TEMA 5 LOS MODOS NO CONVENCIONALES DE CREACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES (Lección 7 del Manual)

TEMA 5. LOS MODOS NO CONVENCIONALES DE CREACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES I. Introducción: las fuentes del DIP II. La costumbre internacional III. Los principios generales del Derecho IV. Las resoluciones de las organizaciones internacionales V. Los actos unilaterales de los Estados

I. INTRODUCCIÓN: LAS FUENTES DEL DIP Procedimiento o medio a través del cual el Derecho internacional nace, se modifica o se extingue Norma de referencia: art. 38.1 ECIJ CIJ: órgano judicial principal de la ONU/sede en La Haya/doble función: contenciosa y consultiva/ sentencias y dictámenes=jurisprudencia Enumeración de fuentes contenida en la norma de referencia: Tratados, costumbre y principios generales del Derecho (fuentes formales) Jurisprudencia y doctrina (medios auxiliares)

I. INTRODUCCIÓN: LAS FUENTES DEL DIP Norma de referencia (38.1 ECIJ) exige ser matizada por tres motivos: 1. Norma anticuada.- Continuidad de dos órganos judiciales: la CIJ es la continuadora de la Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de Naciones (arts. 92 CONU y 37 ECIJ) 2. Norma imperfecta.- Sólo describe, pero no regula los procedimientos de creación jurídica 3. Norma incompleta.- No contempla las resoluciones de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados

I. INTRODUCCIÓN: LAS FUENTES DEL DIP En la actualidad son cinco las fuentes del Derecho internacional: a) Los tratados internacionales o normas convencionales b) La costumbre o normas consuetudinarias c) Los principios generales del Derecho d) Las resoluciones de las organizaciones internacionales e) Los actos unilaterales de los Estados Igualdad de rango: criterios generales de primacía y derogación –temporal y especialidad- Excepción normas de ius cogens –parámetro de validez-

I. INTRODUCCIÓN: LAS FUENTES DEL DIP ¿Qué vamos a estudiar en este tema? Modos no convencionales de creación de normas - Cualquier procedimiento de creación de normas internacionales DISTINTO de los tratados internacionales Entre los modos no convencionales se suele distinguir entre: Fuentes de las que derivan obligaciones jurídicas generales -en principio obligatorias para todos los Estados-: Costumbre general Principios generales del Derecho Fuentes de las que derivan obligaciones jurídicas particulares - vinculantes para un grupo de Estados o un único Estado-: Costumbre particular Resoluciones de las organizaciones internacionales Actos unilaterales de los Estados

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 1. El proceso consuetudinario de creación jurídica Aproximación conceptual: “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” (art. 38.1.b ECIJ) Norma internacional que reposa en el consenso de los Estados conformado en el tiempo a través de su práctica (v.gr. concepto de ZEE) No singularidad del DI pero especial relevancia de la costumbre en el ordenamiento internacional: Estados soberanos y ausencia de legislador internacional Proceso descentralizado de creación jurídica El “desdoblamiento funcional”

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 2. Los elementos de la costumbre: Elemento material: -práctica o diuturnitas- repetición de actos o práctica constante y uniforme de los Estados ante un mismo hecho o situación Elemento espiritual –o la opinio iuris sive necessitatis- : convicción por parte de los Estados de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente (CIJ, Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, 1969) Exigencia del elemento subjetivo: existencia de prácticas de cortesía (CIJ, Dictamen sobre la Licitud del Empleo o la Amenaza de las Armas Nucleares -1996-) Mecanismo: transformación de usos sociales en costumbres jurídicas (v.gr. Dº diplomático)

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 3. La costumbre en las distintas etapas del Derecho internacional En el DI clásico la costumbre como fuente por excelencia, por dos motivos: Inexistencia de foros de debate la costumbre única fuente capaz de consagrar normas cuasi-generales Por su carácter general norma de normas Concepción voluntarista del DI clásico: Las normas consuetudinarias eran consideradas como el resultado de un acuerdo tácito Prima la voluntad de los Estados sobre los valores e intereses de la comunidad internacional Normas afectadas por el principio de relatividad Elemento material: carácter disperso, ocasional y de difícil aprehensión Requisitos de constancia y duración Identidad sustancial de los comportamientos –práctica uniforme- Reiterados en un largo periodo de tiempo (v.gr. GROCIO y CIJ) Elemento espiritual: práctica individualizada

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 3. La costumbre en las distintas etapas del Derecho internacional En el DI contemporáneo los tratados como fuente por excelencia Factores de cambio: Toma de conciencia por parte de los Estados de su creciente interdependencia Multiplicación de organizaciones internacionales Recelo de los Estados surgidos de la descolonización frente al derecho consuetudinario Nuevos cauces más accesibles de expresión de la opinio iuris Debido a la intensificación de las relaciones internacionales y a la multiplicación de foros multilaterales En consecuencia, se suavizan los requisitos de duración y constancia (CIJ, Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, 1969)

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 3. La costumbre en las distintas etapas del Derecho internacional En el DI moderno se cuestiona el carácter espontáneo de la costumbre Nuevas normas consuetudinarias  resultado de la actividad político-normativa desplegada por grupos de Estados en el seno de los órganos plenarios de las OI,s (v.gr. resoluciones de la Asamblea General) Auténtica inversión del proceso tradicional consuetudinario El elemento espiritual se conforma antes que el material Costumbres instantáneas Conformadas únicamente mediante el elemento espiritual expresado a través de las resoluciones de la AG  rechazo de la CIJ (Asuntos, Plataforma Continental del Mar del Norte -1969- y Asunto Nicaragua -1986-) El papel de la CDI en el proceso consuetudinario Entre sus funciones: facilitar la prueba de la costumbre A modo de conclusión Fenómeno de aceleración del proceso consuetudinario Importancia de la opinio iuris frente a la práctica (v.gr. Prohibición uso de la fuerza)

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 4. Las clases de costumbre: general y particular Costumbre general Fundamento  consenso general -opinio iuris colectiva- Requisitos exigidos por la CIJ para la existencia del consensus generalis: 1. Consenso caracterizado por su generalidad –no unanimidad- Representatividad de los diferentes sistemas económicos, jurídicos, sociales y políticos existentes en la SI 2. Participación de los Estados especialmente interesados (v.gr. arma nuclear) Validez y eficacia universal –Derecho internacional General- Regla general: vinculan a todos los Estados de la SI –efectos erga omnes- Oponible a cualquier Estado sin necesidad de probar su participación individual en el proceso de formación Excepción: la objeción persistente –último reducto del voluntarismo- Requisitos para su aplicación: expresa, originaria y persistente Inversión carga de la prueba: recae sobre el objetor persistente En la práctica capacidad y poder de resistencia (v.gr. Estados Unidos) CIJ, Asunto Pesquerías Anglo-Noruegas (1951)

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 4. Las clases de costumbre: general y particular Costumbre particular: Las derivadas de prácticas constantes y uniformes pero que NO son generales –costumbre en proceso de formación o costumbre in fieri- Examen de la práctica de un grupo de Estados para determinar si existe común acuerdo de las partes en aceptar esa conducta como norma Regla general de la carga de la prueba recae sobre el Estado que la invoca Diferencia que se justifica en la dimensión individual y colectiva de la opinio iuris sobre la que se asienta la costumbre particular y la general respectivamente (CIJ, Asunto relativo al Derecho de Asilo -1950-) Clases: regionales, locales y bilaterales

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 5. Aquiescencia y estoppel Instituciones tradicionales del DI fundamentadas en los principios de buena fe y libertad de forma en la manifestación del consentimiento Aquiescencia: inactividad en el ejercicio de un Derecho es equiparable a aceptación de la situación jurídica creada (v.gr. laudo de Alfonso XIII) Requisitos: Notoriedad del hecho, situación o pretensión Perjuicio en la posición jurídica del Estado Silencio prolongado en el tiempo Estoppel: prohibición de retractación de un Estado cuando ello perjudique a una situación adquirida de buena fe por otro Estado (v.gr. delimitar espacios) Situación de confianza legítima Comportamiento basado en esa situación Cambio de actitud contradictorio a la situación creada que genera un perjuicio

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 6. Los tratados internacionales y el proceso consuetudinario El tratado como vía de prueba del Derecho consuetudinario (CIJ, Asunto Nicaragua -1986-) Es posible atribuir valor de opinio iuris a la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado Los tres efectos de un tratado sobre el Derecho consuetudinario –JIMÉNEZ DE ARECHAGA-: i) Declarativo o confirmativo: costumbre preexistente recogida en un tratado internacional (v.gr. tratados localizados CVSEMT’78) ii) Cristalizador o consagrador: costumbre in fieri que mediante el tratado se convierte en norma consuetudinaria (v.gr. ZEE CNUDM’82) iii) Generador o constitutivo: costumbre general que surge a partir de un tratado internacional con la posterior práctica de los Estados

II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 6. Los tratados internacionales y el proceso consuetudinario Observaciones: Capacidad de interacción  no predicable de todos los TI,s Relaciones y reglas de aplicación: i) Conferencias con una representación amplia y representativa de todos los grupos de Estados consenso general ii) El juego de los indicios en la formación del consenso general A favor: v.gr. unanimidad o carácter normativo En contra: v.gr. reservas o posibilidad de denunciar el tratado iii) Existencia de reglas de contenido idéntico y naturaleza distinta Autonomía de las normas consuetudinarias (CIJ, Asunto Nicaragua -1986- y art. 43 CVDT’69) Similitudes en la aplicación: exigencia de consentimiento Importantes diferencias: institución de las reservas o tratado in vacatio legis

III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Carácter supletorio y residual de los principios generales del Derecho: Causa: Lex specialis derogat generalis Procedencia de los principios generales del Derecho Carácter polémico de su procedencia: Naturaleza autónoma (v.gr. art. 38 ECIJ) Naturaleza consuetudinaria (Postura tras la Segunda Guerra Mundial) Posturas eclécticas Aplicación en la jurisprudencia internacional Pronunciamientos que justifican las tres posturas La mayoría de los principios aplicados por la CIJ son reglas básicas de naturaleza procesal –PASTOR RIDRUEJO- Principio de buena fe, igualdad de armas, ne bis in idem, eficacia de la cosa juzgada, etc.

IV. LAS RESOLUCIONES DE LA ORGANIZACIONES INTERNACIONALES El valor jurídico de los actos de las OIs Característica de la SI contemporánea  Proliferación de OI,s Entes distintos creados por los Estados Voluntad autónoma y propia distinta de la de sus miembros Voluntad que se expresa a través de los actos de la organización: resoluciones, recomendaciones, declaraciones, reglamentos, decisiones, etc. ¿Qué valor tienen sus actos? Tratado constitutivo de la organización (v.gr. Carta de San Francisco, Tratado de Maastricht) Ámbito interno: poder autonormativo Ámbito externo: habitualmente valor recomendatorio / en ocasiones pleno valor obligatorio / otras veces obligaciones procedimentales

IV. LAS RESOLUCIONES DE LA ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Resoluciones de la Asamblea General de la ONU Formalmente carácter estrictamente recomendatorio (art. 13 CONU) En la práctica valor singular por dos motivos: Órgano plenario de la ONU Organización con competencias generales En ocasiones  expresión de la opinio iuris colectiva Efecto declarativo ( RES 2625 –Principios del DI- o RES 3314 –Definición de Agresión-) Efecto cristalizador (RES 2794 –Régimen jurídico de los Fondos Marinos y Oceánicos-) Efecto generador (RES 1514 –Principio de la libre determinación de los pueblos-)

IV. LAS RESOLUCIONES DE LA ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Resoluciones de la Asamblea General de la ONU NO predicable de todas las Resoluciones de la AG Requisitos (CIJ, Dictamen sobre la Licitud del Empleo o la Amenaza de las Armas Nucleares -1996-): Condiciones de adopción de la resolución (v.gr. unanimidad, consenso, votos en contra) Carácter normativo: expresamente (v.gr. RES 2625) o indicios (v.gr. denominación, lenguaje empleado, trabajos preparatorios o declaraciones de los Estados)

V. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS El fundamento y la autonomía de las declaraciones unilaterales DI Clásico.- principio de reciprocidad un Estado no puede hacer concesiones sin contraprestación DI Moderno.- principio de buena fe y confianza legítima actos unilaterales dirigidos a la comunidad = compromiso jurídico Actos unilaterales caracterizados por su autonomía: Producen efectos con independencia del comportamiento de otros sujetos Autonomía respecto del Derecho preexistente

V. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS Clases de declaraciones unilaterales Tradicionalmente: promesa, reconocimiento, renuncia, notificación y protesta Notificación y protesta: ausencia de autonomía Promesa, reconocimiento y renuncia: actos unilaterales en sentido estricto -efectos derivados de la declaración de voluntad de su autor- Requisitos de los actos unilaterales: Consentimiento válido e imputable al Estado: declaración realizada por persona con capacidad de representación / vicios consentimiento Intención de obligarse : libertad de forma Publicidad de la declaración