Anti-arbitration & Anti-suit José A. Martínez de Hoz (h) Injunctions José A. Martínez de Hoz (h) Conferencia Latinoamericana de Arbitraje (CLA) Punta Cana, República Dominicana Mayo 2014 1

Introducción Originalmente Órdenes dictadas por un tribunal judicial para impedir que una de las partes de la disputa inicie o continúe un reclamo en una jurisdicción distinta de aquella que dictaba la orden. Actualidad Desde hace unas décadas, los tribunales arbitrales han adoptado la práctica de dictar anti-suit injunctions. Modalidades Interferencia judicial en el arbitraje: para (i) la protección de la jurisdicción judicial; o (ii) la protección del arbitraje. Interferencia arbitral en juicios: para (i) detener el inicio de un juicio; o (ii) impedir el impulso o continuidad de un juicio o la ejecución de una sentencia. 2

Interferencia Judicial en el Arbitraje Medidas judiciales dictadas EN CONTRA del arbitraje (casos) Argentina National Grid c. República Argentina (CAFed – 2004 – Arb CCI): impugnación judicial de decisión de la Corte de la CCI sobre recusaciones a miembros del tribunal arbitral. La justicia ordena suspensión del arbitraje hasta la sentencia y abstención de impulsar el proceso. EBY c. ERIDAY (CAFed – 2004 (y 2013) – Arb CCI): impugnación judicial del AdM y recusaciones judiciales al tribunal arbitral. Tribunal judicial ordena suspensión del arbitraje hasta resolver el planteo. Impone multas en caso de incumplimiento. Lo mismo ocurrió en 2013. Administración Nacional de Usinas y Transporte eléctrico del Uruguay c. HPA (CCiv y Com. Fed. – 2003 – Arb CCI): Un tribunal judicial y un tribunal arbitral se declaran competentes sobre misma disputa. Se presenta acción declarativa y se dicta medida cautelar para suspender arbitraje. El tribunal arbitral ignora la medida cautelar y dicta laudo. El tribunal judicial dicta segunda medida cautelar de no ejecutar el laudo hasta que la disputa no sea dirimida por la Corte Suprema. Acuerdo de partes. 3

Interferencia Judicial en el Arbitraje Medidas judiciales dictadas EN CONTRA del arbitraje (casos) Venezuela Consorcio Barr c. Four Seasons Caracas (2003 - Arb AAA). Arbitraje AAA con sede en Miami en proceso. Causas judiciales iniciadas en Caracas. TSJV suspendió arbitraje ordenando a tribunales inferiores proseguir con sus causas sin perjuicio de los laudos que pudiera emitir el tribunal arbitral. Tanzania UKSCHB (sub. HK) c. Tanesco (2014 – Arb CIADI): Corte Superior de Dar es Salaam dictó anti-arbitration injunction instando a las partes a que se abstengan de cumplir con una decisión del tribunal arbitral que les ordenaba negociar la actualización de tarifas antes de emitir un laudo declarativo sobre el quatum de los daños. Comunidad Europea West Tankers c. Allianz y Generali (2009): TJCE decidió que una anti-suit injunction en apoyo al arbitraje es contraria al Reglamento 44 de la CE, si el procedimiento al que se dirige la anti-suit, está comprendido dentro del Reglamento. 4

Interferencia Judicial en el Arbitraje Consideraciones respecto a una interferencia temprana en el proceso arbitral Violación del acuerdo de partes de someter a arbitraje sus disputas. Violación del principio de Kompetenz Kompetenz al impedir que sean los árbitros los jueces de su propia competencia. No afecta competencia de los jueces estatales para revisar el laudo final. Los árbitros sólo tienen prioridad en el tiempo. Anti-arbitration injunction son incompatibles con la Ley Modelo UNCITRAL. Anti- arbitration injunctions son incompatibles con la CNY. Intervención judicial genera demoras. Algunos TAs se han negado a cumplir con anti-arbitration injunctions Himpurna c. Indonesia. Administración Nacional de Usinas y Transporte Eléctrico del Uruguay c. HPA (Argentina). Salini c. Autoridad de Aguas de Addis Adeba (Etiopía). The duty of arbitrators to ensure the enforceability of their awards does not mean that an arbitral tribunal “should simply abdicate to the courts of the seat the tribunal’s own judgment about what is fair and right … In the event the arbitral tribunal considers that to follow a decision of a court would conflict fundamentally with the tribunal’s understanding of its duty to the parties, derived from the parties’ arbitration agreement, the tribunal must follow its own judgment even if that requires non-compliance with a court order.” 5

Interferencia Judicial en el Arbitraje Medidas judiciales dictadas EN PROTECCIÓN del arbitraje Brasil AES Uruguaiana c. CEEE (2005): Instancias anteriores adversas. TSJB revocó anti-arbitration injunction reafirmando la fuerza vinculante de las cláusulas arbitrales y su existencia como causal de exclusión de la jurisdicción judicial. Estados Unidos Karaha Bodas c. Pertamina (2007): un tribunal de apelaciones federal dictó una anti-suit injunction contra una de las partes para prohibirle continuar con un juicio iniciado en su país de origen a los fines de invalidar un laudo arbitral. 6

Interferencia de los árbitros en los procesos judiciales En general, las anti-suit injunctions dictadas por tribunales arbitrales procuran: ordenarle a una parte que se abstenga de iniciar un proceso judicial. suspender el curso del proceso judicial; solicitar el desistimiento del reclamo judicial; o evitar la ejecución de una sentencia judicial; Chevron Corporation c. Estado de Ecuador (PCA): Un tribunal arbitral UNCITRAL en un arbitraje de inversión dictó 2 medidas cautelares y 3 laudos provisionales ordenándole a Ecuador que suspenda o tome las medidas para suspender la ejecución de una sentencia ecuatoriana viciada de fraude. CCI 8887: anti-suit injunction dictada contra una parte que buscaba una declaración de invalidez del acuerdo arbitral por los tribunales de su país (Turquía). Parte desobedece. Imposición de daños en laudo final. ICDR Miami: parte venezolana objeta jurisdicción arbitral e inicia juicios en Venezuela. El tribunal arbitral ordena a la parte a participar en el arbitraje y a abstenerse de continuar sus reclamos judiciales en Venezuela. CIADI (Art. 47): Holidays Inn c. Marruecos (primer caso CIADI); Mine c. Guinea; SGC c. Pakistán, entro otros. 7

Interferencia de los árbitros en los procesos judiciales Consideraciones respecto los poderes de los árbitros de dictar anti-suit injunctions Ley Modelo UNCITRAL autoriza a los tribunales arbitrales a dictar medidas cautelares. El Working Group de la Ley Modelo UNCITRAL reconoció a las anti-suit como medidas cautelares incluidas dentro del Art. 17.2.b. Las anti-suit injunctions no implican privarle a los tribunales judiciales de decidir sobre su competencia. Éstas aún podrán revisar el laudo final y ejercer allí su control. Se trata solamente de una prioridad temporal derivada del principio de Kompetenz Kompetenz de los árbitros que sólo debería ceder en favor de los jueces estatales si el acuerdo arbitral es manifiestamente nulo, ineficaz o inaplicable (Art. II CNY). ¿CUÁNDO DEBERÍA SER EL MOMENTO PARA QUE LOS TRIBUNALES JUDICIALES REVISEN LAS DECISIONES DE LOS ÁRBITROS? Frente al laudo final. En la etapa de ejecución del laudo. Como alternativa, podría crearse una etapa de revisión de las decisiones jurisdiccionales de los tribunales arbitrales. En definitiva, depende de la ley de la sede. #406262 8