HIPOTECA FIDEICOMISO DE GARANTÍA Esc. Jorge Machado www.estudionotarialmachado.com

FIDEICOMISO DE GARANTÍA PG PG Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) Fiduciario PG= Patrimonio General www.estudionotarialmachado.com

FIDEICOMISO DE GARANTÍA PG PG Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) Fiduciario obligación www.estudionotarialmachado.com

FIDEICOMISO DE GARANTÍA PG PG PF Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) Fiduciario obligación www.estudionotarialmachado.com PF= Patrimonio fiduciario

FIDEICOMISO DE GARANTÍA PG PG PF Fiduciario Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) modo www.estudionotarialmachado.com obligación

FIDEICOMISO DE GARANTÍA PG PG PF PG Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) Beneficiario (acreedor) Fiduciario modo obligación www.estudionotarialmachado.com

SI EL DEUDOR NO CUMPLE Fideicomitente Fiduciario Beneficiario PG PG PF PG Paga Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) Fiduciario Beneficiario (acreedor) modo www.estudionotarialmachado.com obligación

SI EL DEUDOR NO CUMPLE Beneficiario (acreedor) Fideicomitente PG PG PF PG Restituye remanente Paga Beneficiario (acreedor) Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) Fiduciario modo www.estudionotarialmachado.com obligación

SI EL DEUDOR CUMPLE Beneficiario (acreedor) Fideicomitente Fiduciario PG PG PF PG Se extingue Restituye Beneficiario (acreedor) Fideicomitente (deudor o quien constituye garantía Por un tercero) Fiduciario modo www.estudionotarialmachado.com obligación

CUADRO COMPARATIVO FIDEICOMISO HIPOTECA Es un contrato. El derecho del acreedor no es real, es una garantía personal. Nace con la aceptación del beneficiario (acreedor) HIPOTECA Es un derecho real de garantía. Al negocio jurídico que le es título se le llama también hipoteca. Nace con el modo (inscripción) www.estudionotarialmachado.com

DEUDAS QUE SE PUEDEN GARANTIZAR HIPOTECA Se pueden garantizar deudas propias o de terceros. Por deudas de terceros se responde únicamente con el bien hipotecado, salvo pacto expreso. FIDEICOMISO Se pueden garantizar deudas propias o de terceros. En todo caso el fiduciario responde únicamente con los bienes fideicomitidos. Art.20/a Prohíbe afianzar al fiduciario. Fideicomitente si son de terceros : igual www.estudionotarialmachado.com

CONTRATO PRINCIPAL O ACCESORIO HIPOTECA Accesoriedad Accesorio opuesto a principal (función de garantía) Hipoteca existirá en la medida que funcionalmente este vinculado, esto es, que dependa de una relación base principal. La relación base principal puede ser: obligación presente (actual) eventual (por Ej.: saneamiento, una pena) FIDEICOMISO Es un contrato principal. Podrá otorgarse también para seguridad de deudas futuras: aunque ni siquiera sean eventuales. www.estudionotarialmachado.com

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD HIPOTECA Especialidad (doble sentido) Art. 2334 Bien (determinado) (2322) Deuda (determinada) contrato, (vinculado a Accesoriedad) no alcanza con designar al acreedor suma a la que se extiende la hipoteca. Si no se cumple el principio de especialidad la hipoteca es inexistente. Por el 2334 no se puede inscribir y entonces el Derecho real de hipoteca no puede nacer.  FIDEICOMISO No rige el principio de especialidad. Por tanto, puede otorgarse para seguridad de deudas indeterminadas, con tal que se establezcan los mecanismos para su determinación. Por ej: todas las deudas que contraiga el fideicomitente con el acreedor (beneficiario) de tal fecha a tal fecha. www.estudionotarialmachado.com

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD HIPOTECA Por tanto no es posible la hipoteca abierta o autónoma, la hipoteca para todas las operaciones (deudas futuras) que contraiga o por una presente más éstas. El legislador no lo quiso porque sustrae al bien de la garantía común de los acreedores. (2372 CC) Hipoteca cambiaria (ley de inversiones, ley Nº 16906) también debe cumplir con el principio de especialidad. FIDEICOMISO No rige el principio de especialidad. Por tanto, puede otorgarse para seguridad de deudas indeterminadas, con tal que se establezcan los mecanismos para su determinación. Por ej. : todas las deudas que contraiga el fideicomitente con el acreedor (beneficiario) de tal fecha a tal fecha. www.estudionotarialmachado.com

EXISTENCIA DE OTROS ACREEDORES HIPOTECA Purga de la hipoteca 2340/2 Se puede ejecutar con citación o sin citación de los acreedores hipotecarios. Pero si no se práctica la citación, quien adquiere en la subasta lo hace con respecto a un bien que sigue hipotecado. La citación es una carga y deberá hacerse antes de la subasta. FIDEICOMISO La ejecución no es judicial sino privada, y se enajenará libre de gravámenes, salvo que se haya trabado embargo. El bien sólo será perseguible por los acreedores del patrimonio fiduciario (no requiere citación). Los acreedores del deudor no podrán perseguir los bienes fideicomitidos, ( salvo fraude pauliano o disregard). www.estudionotarialmachado.com

LIMITE DE LA GARANTIA HIPOTECA Regla del duplo art. 2333 A) Es otra manifestación del principio de especialidad. Concurrencia con otras deudas. Responde hasta el doble de la “Obligación” y ésta comprende capital más intereses Importante  por lo que exceda del duplo concurrirá igual que los acreedores quirografarios. Tiene que surgir inequívocamente el monto, de capital e interés a efectos de calcular la suma exacta por la que responderá la hipoteca. Porque así lo expresa el 2333 aplicando también el principio de especialidad. FIDEICOMISO No se aplica al fideicomiso de garantía la regla del duplo. El patrimonio fiduciario responde por la totalidad de la deuda sin importar a cuanto se extienda. www.estudionotarialmachado.com

PUBLICIDAD HIPOTECA FIDEICOMISO Inscripción constitutiva (inscripción en el Registro) (2223) La inscripción es el modo, con este nace el Derecho real de hipoteca. Es inscripción constitutiva, el Derecho nace con la inscripción. FIDEICOMISO La inscripción es declarativa y tiene por efecto hacer oponible a terceros un Derecho ya existente. Vale decir, el derecho personal de garantía no requiere de la inscripción para su nacimiento. www.estudionotarialmachado.com

SOLEMNIDAD HIPOTECA Solemnidad Escritura Pública bien inmueble (2323), naves y diques flotantes (767cco) Documento privado con certificación de firmas para Aeronaves. Arts. 43 y 44 código aeronáutico FIDEICOMISO Otorgarse por escrito. Requisito de inscripción Escritura Pública cuando refieran a derechos reales que recaigan sobre inmuebles. www.estudionotarialmachado.com

DERECHO DE PERSECUCIÓN HIPOTECA Inherencia – derecho de persecución (derecho procesal) Art. 2340/1 Podrá perseguirse el bien sin importar que haya cambiado de propietario. La preferencia es sólo procesal FIDEICOMISO El acreedor no tiene derecho de persecución. Pero si tiene la protección que le brindan los mecanismos de tutela previstos por el artículo 17 de la ley 17703. (inoponibilidad y revocación) www.estudionotarialmachado.com

IDONEIDAD DEL OBJETO HIPOTECA Art. 2331 C.C. Bienes raices - Que se posean en propiedad o usufructo. NAVES DIQUES FLOTANTES AERONAVES Bien futuro – Art. 2332- no pueden hipotecarse Excepción: aeronave en construcción ART. 45 Código Aeronáutico. FIDEICOMISO (Art. 5 ley 17703) Toda clase de bienes, incluso universalidades y bienes fungibles. Pueden ser bienes presentes o futuros www.estudionotarialmachado.com

DERECHOS EVENTUALES, LIMITADOS O RESCINDIBLES FIDEICOMISO En el fideicomiso podrán ingresar al patrimonio fiduciario, (propiedad fiduciaria) toda clase de derechos: reales o personales. HIPOTECA Hipoteca de usufructo Lo que se hipoteca siempre es el bien raíz. (Art. 2331) Ver también 2329 Si hipoteca el usufructuario el Derecho de hipoteca tendrá el alcance y en especial los límites del poder de disposición del constituyente sobre el bien, en este caso el usufructuario sólo podrá disponer del bien dentro de los límites del contenido del usufructo ya que es titular de un poder de disposición limitado a su derecho, pero este poder de disposición recae sobre el bien raíz, no es una hipoteca constituida sobre un derecho. www.estudionotarialmachado.com

DERECHOS EVENTUALES, LIMITADOS O RESCINDIBLES HIPOTECA Idéntica regla para quienes tienen un derecho eventual, limitado o rescindible. Resuelto el derecho del constituyente se resuelven los derechos por el constituido. FIDEICOMISO Si es eventual, limitado o rescindible: ingresara sujeto a las mismas condiciones o limitaciones Resuelto el derecho del constituyente se resuelven los derechos por el constituido. www.estudionotarialmachado.com

CUOTA INDIVISA Hipoteca constituida por un copropietario Art. 2330 Lo que se hipoteca en realidad no es la cuota sino todo el bien; pero esta hipoteca queda sometida al resultado de la partición. Si se hipotecan varios bienes en copropiedad recaerá sobre aquel o aquellos que le sean adjudicados en la partición y si no se le adjudica ninguno, no habrá hipoteca. FIDEICOMISO El fiduciario tendrá idéntico derecho que su tradente de concurrir a la partición y aquellos bienes que se le adjudiquen, sin importar de que clase sean (incluso dinero por adjudicación o soulte), responderán para seguridad del crédito. Lo cual, sin perjuicio de que puede el fiduciario enajenar la cuota (sea en D. hereditarios o en el bien) en caso de ejecución (realización privada del activo). www.estudionotarialmachado.com

POSIBILIDAD DE ENAJENAR O ARRENDAR HIPOTECA El dueño puede enajenar y arrendar (2328). FIDEICOMISO El fideicomitente ya no es más dueño. El propietario es el fiduciario. Incluso si desea usar el bien o tener derecho a los frutos deberá ser instituido beneficiario al respecto. www.estudionotarialmachado.com

PACTO COMISORIO EN NEGOCIOS DE GARANTÍA HIPOTECA Pacto comisorio en la hipoteca 2338 La ley no establece que el bien quede en situación de satisfacer únicamente, exclusivamente el crédito del acreedor hipotecario. El bien sigue siendo garantía común de los acreedores: el acreedor hipotecario sólo tiene Derecho a cobrar primero, proceso mediante. Tiene que ejecutar porque no puede apropiarse ni disponer en forma privada el bien. FIDEICOMISO De entenderse que la prohibición del pacto comisorio en los contratos de garantía es un principio general, se aplicará también al fideicomiso: no será posible pactarlo. De acuerdo a la ley 17703 no existe en general impedimento en convenir que el acreedor pueda apropiarse de los bienes fideicomitidos; con excepción de los casos en que el acreedor sea una entidad de intermediación financiera en los cuales puede ser beneficiario y fiduciario (art. 9/b), en los que estaría impedido por el art. 33 inc. final que prohíbe la adjudicación al fiduciario. En cuanto a la ejecución privada : está prevista expresamente en la ley la posibilidad. www.estudionotarialmachado.com

PAGA POR ENTREGA DE BIENES COMO FORMA DE CANCELAR LA DEUDA HIPOTECA No será posible si existen otros acreedores hipotecarios o embargantes. Por el hecho de la paga se extingue la deuda y por el principio de Accesoriedad también la hipoteca y quedan en primer lugar las posteriores hipotecas o el acreedor embargante con respecto al cual la enajenación es inoponible, en razón de que el embargo por definición crea un vínculo de indisponibilidad: el bien queda atado al proceso. La preferencia es procesal. FIDEICOMISO No será posible en situación de que fiduciario y beneficiario sean una misma persona (art.33 inc. Final) En los demás casos si es posible siempre que el contrato lo permita y que no existan otros acreedores embargantes o con preferencia. www.estudionotarialmachado.com

INDIVISIBILIDAD HIPOTECA FIDEICOMISO Art. 2336 C.C. (No es de esencia y por tanto se puede renunciar) Esta se puede apreciar en un doble sentido: objeto I) Si son varios bienes c/u responde por la totalidad de la deuda II) Si se divide el bien c/u de los resultantes responde por la totalidad de la deuda (por Ej: loteo o PH)  FIDEICOMISO www.estudionotarialmachado.com

INDIVISIBILIDAD FIDEICOMISO Situación semejante: El patrimonio fiduciario (propiedad fiduciaria) queda afectado a garantizar el pago del total de la deuda(s) y de cada parte de ésta(s), salvo pacto en contrario. Si se trasmite a varios un crédito divisible cada uno de los acreedores resultantes tendrá idéntica garantía (1761cc), pero no existe norma que establezca cual de ellos cobra primero o si concurren a prorrata en caso de insuficiencia, (no hay grado). HIPOTECA crédito Pago parcial no libera parcialmente al bien hipotecado Dividida la deuda (por Ej: por sucesión) no se divide la hipoteca. El bien sigue gravado por el total de la deuda incluso contra aquel heredero al cual se le adjudico en la partición y aún en el caso de que éste pague su parte de la deuda. Si se trasmite a varios un crédito divisible cada uno de los acreedores resultantes tendrá igual grado en la hipoteca. www.estudionotarialmachado.com

EXTINCIÓN HIPOTECA De la hipoteca 2347 C.C. Extinción del principal porque el accesorio sigue la misma suerte que el principal. Cancelación de la hipoteca sin que se haya extinguido la obligación principal. En la práctica se requiere siempre escritura de cancelación a efectos de cancelar la inscripción registral. FIDEICOMISO Del fideicomiso de garantía 33 Cumplimiento total de los fines o imposibilidad absoluta de cumplirlos. Cumplimiento del plazo o condición. Acuerdo entre fideicomitente y acreedor. Cesación de pagos en el patrimonio fiduciario. Cese del fiduciario en los casos en que no se ha designado sustituto. www.estudionotarialmachado.com