EL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO POR DISPOSICIÓN LEGAL: CASOS PRÁCTICOS ANÁLISIS DE CONDUCTAS PROHIBIDAS. EXPERIENCIAS COMPARADAS Y MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES EL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO POR DISPOSICIÓN LEGAL: CASOS PRÁCTICOS Juan Luis Crucelegui Garate Vicepresidente TVDC Cartagena de Indias, 7 de julio de 2011

INDICE Base Jurídica Precedentes jurisprudenciales Resoluciones del TVDC Resolución del TVDC.- Tacógrafos Resolución del TVDC.- Cazadores Resolución del TVDC.- Decoradores de Alava

BASE JURÍDICA Artículo 2.3 de la LDC 15/2007 Disposición legal que otorga a una o varias empresas una posición de dominio en el suministro de una determinada actividad económica (p.e. para en el suministro de determinados bienes, la prestación de un servicio, la concesión de una autorización o licencia, etc.) Artículo 2.1 c) de la LDC 15/2007 Artículo 102 del TFUE, prohíbe el abuso cometido por empresas en posición dominante cuando afecta al comercio entre Estados miembros

EXENCIÓN LEGAL Artículo 4.1 LDC: quedan exentas las conductas que resulten de la aplicación de una ley (interpretación restrictiva) Artículo 4.2 LDC: No quedan exentas las restricciones que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES TJCE (STJCE de 3 de octubre de 1985, CBEM, As. 311/84; STJCE de 23 de abril de 1991, AS. C-41/90, STJCE de 10 de febrero de 2000, C-146/97) “una empresa que se beneficia de un monopolio legal puede considerarse que ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 86” (actualmente art. 102 TFUE). Sentencia Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2005, confirmada por STS de 26 de diciembre de 2007 en relación a la aplicación de la prohibición: “se aplica no sólo a supuestos en los que la conducta en cuestión se deriva del poder económico de la empresa dominante, sino también cuando tiene su origen en disposiciones legislativas o reglamentarias que crean una posición de ventaja de la que abusa la empresa dominante”

RESOLUCIONES DEL TVDC: EXPEDIENTES SANCIONADORES 2007 Resolución ASETRAVI (250.000 €) 2008 Resolución IMQ (300.000 €) 2008 Resolución Asfaltos (116.000 €) 2008 Resolución APIS (Adaptación de los Estatutos a la LDC en 6 meses) 2008 Resolución HIRU (21.000 €) 2008 Resoluciones de archivo (MM y Panaderías) 2009 Asunto Cesta Punta (terminación convencional) 2009 HIRU (Sanción pactada de 25.000 €) 2009 Fomento San Sebastián 2009 Colegio de Odontólogos de Bizkaia 2009 Sintrabi 2009 Foniatras 2009 Distribución de Cine 2009 Horarios Comerciales (Terminación convencional y sanción conductual) 2010 Tacógrafos (700.000 €) 2010 Euskaltel v Telefónica (3.374.000 €) 2010 Cazadores (sanción conductual) 2010 Sacos de Bebé 2010 Mantenimiento de automóviles 2010 Decoradores 2010 Asociación de Traumatólogos (6000 €) 2011 Colegio profesional de Decoradores de Alava (12.000 €)

RESOLUCIÓN TACÓGRAFOS (RTVDC de 20 de enero de 2010 (Expte. 08/2009) Denuncia: Talleres Electromecánicos Scalextric, S.L. (TES)contra Siemens.VDO Automotive S.A. (ahora Continental Automotive S.A. Motivo: Negativa del denunciado a proporcionar al denunciante el acceso a los cursos de formación imprescindibles para obtener y renovar la autorización administrativa necesaria para los talleres que instalan, preparan, comprueban y revisan periódicamente los tacógrafos (Orden del Ministerio de Industria y Energía de 24 de septiembre de 1982) Orden del MIE: La renovación de la autorización debe realizarse cada tres años y para obtenerla es preciso acreditar que posee los conocimientos necesarios para ello a través de certificaciones expedidas por el fabricante o su representante oficial.

HECHOS PROBADOS El personal de los talleres que instalan tacógrafos debe acceder a los cursos de formación específicos organizados por los fabricantes para renovar la autorización y no existe alternativa TES ha contado con autorización desde 1985 Al inicio como taller oficial de la marca (Kienzle-Siemens-Continental) En 1993 rompió su relación contractual con la empresa pero obtuvo renovación de la autorización gracias a una nueva norma autonómica (Decreto del Gobierno Vasco 175/1994, de 17 de mayo del Gobierno Vasco) STS de 5 de mayo de 2003 anula las disposiciones del Decreto del Gobierno Vasco relativas al mantenimiento de tacógrafos, al considerar que se trata de una competencia exclusiva estatal TES debe renovar su autorización y se dirige al fabricante en varias ocasiones para solicitar el acceso a sus cursos, pero se le deniega por “falta de base o fundamento jurídico” La cuota de mercado (instalación y revisión de tacógrafos) del fabricante en el País Vasco es del 90% El denunciante queda fuera del mercado

NORMATIVA APLICABLE Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia. Los hechos se producen en el periodo de vigencia de la citada ley Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia Se inicia el expediente bajo su vigencia

MERCADO RELEVANTE Producto o servicio: cursos de formación para actualizar conocimientos en tacógrafos analógicos Formación necesaria para acceder o renovar la autorización administrativa No hay producto o servicio sustitutivo (sólo el fabricante) Geográfico: Territorio de la CAV (2.500.000 habitantes)

POSICIÓN DOMINANTE Siemens (ahora Continental) ostenta una posición de dominio en el mercado de la formación relativa a normativa, funcionamiento, instalación y control de tacógrafos analógicos de su marca Orden del MIE de 24 de septiembre de 1982 sobre autorización de talleres para la instalación, preparación, comprobación y revisión periódica de tacógrafos Monopolio legal en manos de los fabricantes El fabricante denunciado detenta una cuota del 90% del mercado de los tacógrafos analógicos en Bizkaia

ACTUACIÓN ABUSIVA Negativa a admitir a los cursos de formación al personal del taller TES Sin justificación objetiva (conflicto judicial en el pasado entre las dos empresas) Impide a TES seguir en el mercado de la instalación y mantenimiento de tacógrafos analógicos Doctrina de las facilidades esenciales (STJCE 26-11-1998 Bronner, y de 6-4-1995, Magill; RTDC 7-3-2002, Tubogas/Repsol y 17-4-2006 Interflora/Tanatorios de Castellón; Avis du Conseil de Concurrence 02-A-08) La empresa TES se vio obligada a cerrar sus instalaciones

RESOLUCIÓN Constata el abuso de posición dominante La empresa no debe impedir el acceso a sus cursos a talleres que lo requieren Sanción económica de 700.000 €

RESOLUCIÓN CAZADORES (Resolución de 11 de febrero de 2010, Expediente 09/2009, Cazadores) Denuncia del Colegio de Mediadores de Seguros de Gipuzkoa contra la Federación Guipuzcoana de Caza. Motivo: Obligar a los solicitantes de la licencia de caza a adherirse al seguro colectivo obligatorio contratado por la Federación sin que se admita el seguro obligatorio contratado de forma individual. Efectos: la Federación es el órgano que otorga las licencias en exclusiva. Se excluye del mercado a otras compañías de seguro Se impide a los cazadores federados poder contratar un seguro más económico.

HECHOS PROBADOS La Federación es una entidad privada sin ánimo de lucro con personalidad jurídica. La licencia federativa es el documento personal e intransferible que otorga la calidad de miembro de la federación y lleva aparejado un seguro obligatorio La Federación ejerce funciones públicas delegadas: expedición de licencias de su modalidad Para ello establece el régimen documental, deportivo y económico y contrata un seguro colectivo que cubre los riesgos. Contrata el seguro obligatorio con MAPFRE con revisiones trimestrales (45 € o 51€) y lo impone a todos los solicitantes. La Dirección de Deportes del GV (órgano tutelante) interpreta que el seguro colectivo debe ser contratado obligatoriamente por el solicitante de la licencia federativa

MERCADO RELEVANTE Licencias federativas de caza expedidas por la Federación de Caza de Euskadi a través de sus delegaciones territoriales (Alava, Bizkaia y Gipuzkoa) Licencias Expedidas Alava: 1864 (Fed). 11314 (Caza) Bizkaia: 3696 (Fed). 18633 (Caza) Gipuzkoa: 14.132 (Fed). 18633 (Caza)

POSICION DOMINANTE DE LA FEDERACIÓN Las Federaciones deportivas son empresas que detentan una posición dominante en el mercado de la tramitación y expedición de licencias federativas, establecida por disposición legal (Ley del Deporte 14/1998) Las licencias son necesarias para tomar parte en competiciones oficiales. Las federaciones son agentes colaboradores de la Administración pública Los federados pagan una cuota anual destinada a financiar la estructura y funcionamiento de la federación territorial y vasca y otra relativa al seguro obligatorio que va aparejado a la licencia federativa El seguro cubre: responsabilidad civil, daño personal y asistencia sanitaria (Ley del Deporte). La Ley de Caza exige la contratación de un seguro obligatorio a todos los cazadores (federados o no)

CARÁCTER ABUSIVO DE LA CONDUCTA Especial responsabilidad de la empresa dominante (más aún por disposición legal) en el ejercicio de sus funciones (justificadas y no menoscaben la competencia) El seguro obligatorio que cubra los riesgos (art. 14 de la Ley del Deporte) es imprescindible para obtener la licencia La Ley no distingue entre seguro colectivo e individual (no excluye la posibilidad de contratar seguro individual) La Federación exige la adhesión al seguro colectivo obligatorio. Invoca el artículo 4 LDC (exención legal) El TVDC no lo estima ya que la Ley del Deporte no otorga dicha facultad (de obligar a la adhesión al seguro colectivo) a las federaciones deportivas. La conducta es restrictiva y contraria al artículo 2 ya que limita la libertad de los usuarios y excluye del mercado a otras compañías y mediadores de seguros

RESOLUCIÓN Constata la infracción al artículo 2 LDC Insta a la Federación a no realizar dichas prácticas en el futuro La Federación podrá establecer las condiciones de presentación de los seguros individuales No sanciona económicamente (sólo publicación de la resolución) en razón de las circulares de la Dirección de Deportes del GV imponiendo la contratación del seguro colectivo

RESOLUCIÓN DECORADORES DE ALAVA (Resolución de 20 de abril de 2011 RESOLUCIÓN DECORADORES DE ALAVA (Resolución de 20 de abril de 2011. Expediente 01/2010 Colegio Oficial de Decoradores y Diseñadores de Interior de Alava) Denuncia de dos particulares contra el Colegio Oficial de Decoradores y Diseñadores de interior de Alava (el Colegio) por infracción del artículo 2 d) LDC Motivo: denegación del Colegio a una solicitud de colegiación alegando que la solicitante no contaba con la titulación adecuada. La titulación presentada es oficial (RD 1464/1995) y admitida como válida en otros colegios oficiales del mismo ramo.

HECHOS PROBADOS Titulaciones habilitantes para colegiarse según el Colegio de Alava: Graduado en Artes Aplicadas, Decoración y Arte publicitario (5 años sin bachiller) Diseñador de Interior (idem) Las denunciantes presentan el título de Técnico Superior en Proyectos y Dirección de obras de Decoración (2 años con bachiller) El Colegio se opone a la colegiación de las denunciantes por considerar insuficiente dicha titulación

MERCADO RELEVANTE Mercado de los servicios de decoración ya que el decorador es el profesional dedicado a dicho menester La colegiación es obligatoria para poder ejercer la profesión de decorador Mercado geográfico de Alava Estatutos: admiten el Título de Diseño en la especialidad de Interiores u otro que capacite suficientemente para el ejercicio profesional

LOS COLEGIOS PROFESIONALES ANTE LA NORMATIVA DE COMPETENCIA Artículo 36 de la Constitución exige que sea el legislador quien determine que profesiones quedan fuera del principio general de libertad Riesgo de crear reservas de actividad a los poseedores de ciertos títulos Colegios profesionales: servir al interés público sin menoscabar la competencia (artículo 2.4 de la LCP y STS de 26 de abril de 2010) en su labor de: Regulación de la profesión Requisitos y títulos necesarios Contenido y conjunto formal de actividades

POSICIÓN DOMINANTE Ley 18/1997 del Parlamento Vasco sobre Colegios Profesionales Decreto 378/1998 de constitución de los Colegios Profesionales de Decoradores de Alava, Bizkaia y Gipuzkoa (1 colegio en cada territorio) El Decreto exige estar colegiado para ejercer la profesión La colegiación se puede realizar en cualquier colegio del Estado El Colegio de Alava tiene posición de dominio por disposición legal en el Territorio de Alava

ACTUACIÓN ABUSIVA El artículo 15 de la LCP obliga al Colegio a adscribir al mismo a aquellos solicitantes que cuenten con domicilio en Alava El Colegio ha abusado de su posición al no admitir la solicitud de colegiación de dos alavesas, imprescindible para ejercer la profesión No justifica de forma objetiva este rechazo no amparado por la LCP El Título que se rechaza es admitido como válido por colegios oficiales de decoradores de otros territorios El Colegio con esta actitud esta limitando facultades legalmente protegidas y menoscaba la competencia al reservar la colegiación y el ejercicio de la profesión a los poseedores de determinados títulos sin justificación. No cabe la exención del artículo 4 LDC

RESOLUCIÓN Declara la infracción al artículo 2 de la LDC Insta a admitir la colegiación de personas en posesión del título de Técnico Superior en Proyectos y Dirección de Obras de Decoración (RD 1464/1995) Sanciona al Colegio (12.000 €)