Análisis Económico del Derecho FACULTAD DE DERECHO Análisis Económico del Derecho Dr. Roberto Keil Rojas Dr. Renzo Vinelli Leveau (Asistente.)

Tema Nº 4 Razonamiento Económico aplicado a la Contratación 1. Conceptos básicos: 1.1. ¿ Que es un contrato? 1.2. La estructura: Elementos del contrato. 1.3. Los contratos de negociación. 1.4. Los contratos de adhesión. 2. Las funciones del Derecho de los Contratos. 3. Qué promesas pueden ser materia de un contrato. 4. La eficiencia de los contratos y los presupuestos del sistema de mercado. 5. El incumplimiento de los contratos. 6. Cuando el incumplimiento se torna eficiente.

7. La lesión en el derecho de los contratos. 8. La asimetría de la información en la contratación – consecuencias económicas. 9. Información relevante. 10. La contratación masiva y la protección al consumidor.

Lecturas obligatorias Bullard, Alfredo. “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente: Ejecución forzada vs. Pago de daños”. Bullard, Alfredo. “La asimetría de información en la contratación”. Cooter y Ullen: “La teoría económica del contrato”. Torres López, Juan. “El Sistema de Transacciones: Derecho de los Contratos” ........................................................... Práctica Calificada. Casos Prácticos.

1.- Conceptos básicos 1.1.- Qué es el Contrato. Usualmente el Contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (Código Civil art. 1351) Las reglas generales: (C.C. art. 1353) Se alude a contratos de derecho privado. Pero también existen contratos en el sector público, entre este y particulares (nacionales y extranjeros) y con organismos internacionales (FMI, BID, BM, CAF)

1.3.-Los Contratos de negociación. 1.2.- La estructura Un contrato está constituido por elementos: a.-) Las partes b.-) El objeto c.-) Las obligaciones d.-) La forma e.-) La Ejecución  1.3.-Los Contratos de negociación. Aquellos que se van configurando progresivamente y que implican un espacio temporal: a.-) Oferta b.-) Consideración de la oferta c.-) Aceptación d.-) Suscripción La suscripción significa el perfeccionamiento del Contrato y su ejecución.

  1.4.- Los Contratos de adhesión (C.C. art. 1390) (…) Cuando una de las partes colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declaran su voluntad de aceptar.

2.- Las funciones del Derecho de los Contratos Para llevar adelante el intercambio de recursos se requiere un previo sistema de asignación que garantice la apropiación de los mismos. El sistema que reconoce, regula y garantiza la posibilidad de los intercambios es el sistema que se conoce como derecho de los contratos. Esta rama del derecho es el medio que permite el intercambio de derechos y obligaciones, garantizando que dicho intercambio se realice con seguridad. Asimismo, específica las consecuencias que se derivan de situaciones no previstas en el contrato.

Para Macaulay, la noción del derecho de los contratos está relacionada con las funciones que desempeñan: a) Planificación racional de la transacción con anticipación cuidadosa de las muchas contingencias futuras previsibles. b) Existencia de sanciones legales que estimulen la efectiva realidad de la prestación o que establecen una compensación para el caso de incumplimiento. Sin embargo, para Juan Torres López, las funciones de esta rama del derecho son las siguientes: a) Establecimiento de medidas que desanimen los incumplimientos ineficientes. b) Reducción de los costes de transacción y la incertidumbre proporcionando sistemas estándar. c) Proporcionar los remedios adecuados para la reducción del coste total de las transacciones.

3.- ¿Qué promesas pueden ser materia de un contrato? La teoría de la negociación presenta como respuesta para esta interrogante al principio de la negociación: “Una promesa es legalmente exigible cuando se formula como parte de una negociación; de otro modo, una promesa no es exigible”. Se entiende como promesa a los intercambios diferidos, es decir, a las transacciones que requieren el paso del tiempo para su terminación” La teoría de la negociación clasifica a las promesas como “negociaciones” o “no negociaciones”. Dicha teoría requiere una especificación exacta de las condiciones necesarias y suficientes en determinados casos, para que el tribunal concluya que hubo una negociación. Los teóricos de la negociación distinguieron tres condiciones: oferta, aceptación y consideración. “Oferta” y “Aceptación” tienen en esta teoría el mismo significado: una de las partes debe formular una oferta y la otra parte debe aceptarla.

4. - La eficiencia de los contratos y los presupuestos del 4.- La eficiencia de los contratos y los presupuestos del sistema de mercado Es necesario mirar todo desde la óptica de la maximización de los beneficios sociales, los cuales pueden determinarse sólo tomando en cuenta criterios que vayan de la mano con la eficiencia económica, para encontrar así la solución más adecuada. Para Polinsky, el término eficiencia se refiere a la relación existente entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados de esa misma situación. En términos contractuales, una operación de intercambio (contrato) es eficiente cuando como consecuencia de éste los bienes y/o servicios involucrados quedan asignados a usos más valiosos a los que tenía antes que el intercambio operara. Por ejemplo, cuando el propietario de una casa la transfiere porque necesita dinero para hacer un negocio: para el comprador porque requiere de la casa por la ubicación, ya que quiere instalar un resturante.

5.- El incumplimiento de los contratos Siguiendo con la aplicación de la teoría de la negociación, debemos decir que el receptor de los beneficios tiene derecho a su cumplimiento. Las promesas como dijimos pueden exigirse legalmente, de acuerdo con la teoría de la negociación, si forman parte de una negociación; y el remedio para el incumplimiento de una promesa legalmente exigible es un premio por el valor esperado de la negociación. El hecho de una negociación establece la obligación legal, y el valor esperado de una negociación mide los daños. La ley otorga el pago de “daños de expectativa” como una compensación por el incumplimiento. En otras palabras, el pago perfecto de los daños de expectativa se iguala al beneficio perdido por el receptor de la promesa en la posición que habría disfrutado si se hubiese cumplido la promesa. El pago hace que el promitente internalice los costos de incumplimiento. En consecuencia, el pago perfecto d elos daños de expectativa crea incentivos para el cumplimiento y el incumplimiento eficientes.

6.- ¿Cuándo el incumplimiento se torna eficiente? La hipótesis de trabajo es: No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente” Para entender mejor esta premisa, es necesario presentar el siguiente ejemplo: “Queremos comprar una casa en una zona de gran afluencia de público y fácil acceso vehicular para instalar un restaurante. Entre la negociación y la fecha de la celebración del contrato el Municipio del distrito dispone el cambio de zonificación, el cual no permite establecer restaurantes en dicha zona”. Del análisis del caso resulta que, la celebración del contrato nos pondría ya en una situación ineficiente.

En estos casos como éstos es eficiente incumplir el contrato, resolverlo y evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos; disponiendo dichos recursos en algún uso alternativo. Cooter y Ullen señalan: “el rompimiento del contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas”. Finalmente, es razonable incumplir sólo cuando el cumplimiento nos lleva a un resultado menos óptimo.

Conclusión: Se debe analizar costos vs beneficios de seguir con el contrato celebrado o incumplirlo, se entiende que la decisión adoptada ( cumplir o incumplir el contrato será eficiente si y solo sí reporta mayores beneficios que la decisión que no se optó.

7.- La lesión en el derecho de los contratos La lesión en el derecho de los contratos está regulada en la Sección Primera – Título IX de las Fuentes de las Obligaciones del Código Civil (Arts. 1447 y sgts). La lesión se presenta cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. La lesión permite interponer una acción rescisoria del contrato. Ejemplo: en un contrato de compra venta en el cual el valor de mercado del bien asciende a US$30000,00 y es adquirido por un comprador al precio de US$10000,00 aprovechando el estado de necesidad del vendedor.

Cuando la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado. La desproporción entre las prestaciones se apreciará según el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato.

8. - La asimetría de la información en la contratación 8.- La asimetría de la información en la contratación. Consecuencias económicas Entendemos por asimetría de la información a aquella diferencia existente entre la información que maneja cada una de las partes, es decir no hay equivalencia. Para llevar adelante un contrato es necesario tener información sobre lo que va a ser materia de transacción. Muchas veces las partes conocen la misma información y en otros sólo la conoce una de ellas, éstos casos constituyen asimetría. Por ejemplo: en una relación entre un cliente de un banco que solicita un préstamo, en el caso de un vendedor respecto al comprador, etc.

Cuando se produce un caso de asimetría en la información, el costo social es alto y no puede aliviarse. En casos como éste la decisión judicial, distribuye el error entre las partes, pero el perjuicio económico ya es un hecho irreversible. La diferencia entre los que se cree que es y lo que en realidad es se denomina “error”.

El error puede ser: a) Unilateral. Cuando una de las partes asume algo distinto a lo que la otra sabe., siendo lo que sabe la última lo correcto. b) Mutuo o bilateral. Cuando ambos asumen algo equivocado. c) Espontáneo o inducido. El primero permite anular el contrato por error y el segundo permite anularlo por dolo, para hacer ello es necesario que se cumplan con los requisitos legales. En consecuencia, a nosotros como compradores el desconocimiento de la información adecuada permitiría que paguemos una mayor cantidad de dinero por un producto que es de mala calidad y que lo sabe el vendedor. En otros casos, podríamos pagar menos dinero por un bien, que luego va a ser reclamado por el vendedor por haber pagado un precio muy bajo, perjudicándonos económicamente.

9.- Información relevante Información reelevante es aquella que es necesasria o determinante para adoptar una determinada decisión. El uso de la información por una de las partes es uno de los elementos que deriva en una asignación de los recursos escasos a sus usos más valiosos. Favorecer el uso de la información relevante, en ese sentido sirve para alcanzar una mayor eficiencia económica. Admitir que una de las partes no revele información a la otra parte implica no aplicar la figura del dolo omisivo, permitiendo el uso exclusivo de la información por un contratante y generando para éste una mayor riqueza y bienestar cuando la utilizada de manera adecuada. El no revelar la información hace que la parte que la posee gane más y que quien no la posee gane menos. Pero ambos ganan al momento de la transacción en base a sus preferencias individuales.

La valorización de los bienes para el intercambio depende de la información que tengamos disponible. Cualquier otra valorización no responde a situaciones reales. La información en el momento en que llevamos adelante la operación es fundamental, por lo que la asignación de los recursos puede ser considerada eficiente. Cuando la asimetría informativa que dio origen al problema es de aquellas que permiten una mejor asignación de los recursos a un uso más valioso, y en el que cualquier efecto regresivo en términos de eficiencia pueda ser corregido por el propio mercado una vez que la asimetría desaparezca, entonces el silencio de la parte que cuenta con información no debe dar lugar a la anulación del contrato. Para concluir debemos decir, que es cierto que la asimetría informativa puede generar una mala asignación del recurso.

10.- La contratación masiva y la protección al consumidor La contratación masiva comprende aquellos contratos que suscribimos con las empresas prestadoras de servicios públicos, tales como Telefónica del Perú, Sedapal, Luz del Sur, Edelnor.