EL CONVENIO ARBITRAL Dr. Paolo del Aguila R. de S. Diplomado de Arbitraje – UIGV Lima, 10 y 11 de junio de 2005

1. Antecedentes : Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral. Contrato preparatorio y contrato definitivo. Deficiente regulación del Código Civil de 1984. El arbitraje prácticamente no era usado por los contratantes.

2. Regulación Actual : Con la Ley General de Arbitraje (LGA) se elimina visión arcaica y dicotómica del arbitraje. El Convenio Arbitral se constituye como ha “piedra angular” o eje del Sistema Arbitral. Puede formar parte del contrato o puede ser un documento único.

3. Definición : Acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso arbitral (Artículo 9 LGA).

4. Aspectos Complementarios : Obligaciones implícitas. Sanciones. Garantías. Facultades especiales a los árbitros.

5. Formas del Convenio Arbitral : Escrito, bajo sanción de nulidad. Integrante del contrato o acuerdo independiente. Puede formalizarse para intercambio de cartas u otro medio de comunicación. Importa la manifestación de voluntad inequívoca de querer ingresar a un arbitraje.

6. Formas especiales de celebración del Convenio Arbitral : Sometimiento de la controversia a la competencia de un árbitro por decisión unilateral de una parte. Celebración intraproceso (Artículo 17 LGA). En suma, el Convenio Arbitral puede adoptar diversas formas, dependiendo de los varios factores que intervienen en su configuración.

7. Arbitrabilidad: Puede someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellos el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse (Artículo 1 LGA).

8. Materia no arbitrable : Estado y capacidad civil de las personas. Bienes y derechos de incapaces (sin autorización judicial). Resolución judicial firme, salvo consecuencias patrimoniales. Orden público, delitos o faltas, salvo cuantías de responsabilidad civil. Atribuciones o funciones de imperio del Estado.

9. Tipos de Convenio Arbitral: Estándares (Artículo 11 LGA). Estatutario (Artículo 12 LGA). Testamentario (Artículo 13 LGA).

10. Aspecto de Arbitraje que influyen en el Convenio Arbitral : Arbitraje de Derecho vs. Arbitraje de Conciencia. Arbitraje Nacional vs. Arbitraje Internacional. Arbitraje Administrado vs. Arbitraje Ad - hoc.

11. El Convenio y el “iter” arbitral : Puede establecer el “iter” arbitral, conforme a lo pactado por las partes y en la medida que se cumplan los requisitos de validez establecidos en la LGA. Regulación : Convenio Arbitral. Reglamentos del Centro. LGA.

12. Características : Libertad de regulación. Flexibilidad. Novación del Convenio Arbitral. Amplias facultades para los árbitros.

13. Cuestiones prácticas al redactar un Convenio Arbitral : Lugar del arbitraje. Derecho aplicable. Tipo de arbitraje. Composición del Tribunal. Causales de recusación. Idioma. Recursos impugnativos.

14. Importante : Un buen Convenio Arbitral facilita el arbitraje y colabora en su eficacia. Configura de manera prospectiva el desarrollo del arbitraje. Acontecido el conflicto o controversia, es muy complicado novar el convenio. Cuidado con las cláusulas patológicas.

15. ¿Arbitrar o no arbitrar? ¿ He allí el dilema? ¿Cuándo requerimos de un Convenio Arbitral? Evaluación: tiempo, dinero, tecnicismo, imparcialidad, predictibilidad y reserva. ¿Arbitraje ad - hoc o administrado? Finalmente, es un análisis costo - beneficio.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

1. Separabilidad del Convenio Arbitral “Artículo 14° LGA: La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia, los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral”.

1. Separabilidad del Convenio Arbitral Como cualquier alegación referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal no invalida necesariamente el convenio arbitral, corresponderá a los árbitros (y no al Poder Judicial) analizar y fallar respecto a toda alegación referida a la validez o eficacia del contrato principal.

1. Separabilidad del Convenio Arbitral Si se alega que un contrato principal que contiene un convenio arbitral ha quedado resuelto o rescindido, en aplicación del principio de separabilidad o autonomía del convenio arbitral, se presumirá que el acuerdo arbitral sigue vigente, por lo que corresponderá a los árbitros en forma exclusiva el conocimiento de cualquier demanda referida al contrato principal.

1. Separabilidad del Convenio Arbitral Triple efecto actividad Poder Judicial: Impide a jueces conocer de alguna causa referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal. Impide que Poder Judicial se niegue a remitir a las partes al arbitraje en caso de deducirse una excepción de convenio arbitral, bajo alguna supuesta nulidad o vicio del contrato principal. Lo que los árbitros decidan acerca de la validez o eficacia del contrato principal, será irrevisable por el Poder Judicial, salvo que expresamente proceda apelación ante algún órgano jurisdiccional.

2. Principio Kompetenz - Kompetenz Competencia de los árbitros: Artículo 39° LGA: “Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral, o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales.

2. Principio Kompetenz - Kompetenz Si la determinación acerca de la validez o invalidez del convenio arbitral quedara desde un inicio en manos del Poder Judicial la institución del arbitraje se vería seriamente afectada, ya que a la parte contraria al arbitraje le bastaría iniciar un proceso sobre nulidad u otro vicio del convenio arbitral ante los jueces para que el arbitraje tuviera que esperar el fallo del juzgado.

2. Principio Kompetenz - Kompetenz Competencia para: 1) Verificar la validez del convenio arbitral. 2) Verificar si procede resolver por la vía arbitral la materia o materias que las partes han solicitado su resolución.

2. Principio Kompetenz - Kompetenz La alegación de incompetencia puede ser parcial o total. Parcial: cuando se alega que ciertas pretensiones contenidas en la demanda o en la reconvención no son de competencia del Tribunal Arbitral. Total: cuando se cuestiona la capacidad del Tribunal Arbitral para actuar como tal. Se debe diferenciar entre la no existencia del convenio y que el convenio sufra de algún vicio.

2. Principio Kompetenz - Kompetenz Momento de resolver: Artículo 39 LGS: “Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá seguir adelante las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada”.

2. Principio Kompetenz - Kompetenz Control de la decisión de los árbitros: Todas las legislaciones arbitral disponen la última palabra del Poder Judicial: El arbitraje es una instancia restringida de resolución de conflictos que emana de la voluntad privada y que por tanto alguien ajeno al quehacer privado debe controlar que la competencia delegada a los árbitros sea válida, y ese es el Poder Judicial.

3. Excepción de Convenio Arbitral Artículo 16° LGA: “Si se promoviera una acción judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a esa decisión, tal circunstancia podrá invovarse como excepción de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral. Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez deberá amparar la excepción de convenio arbitral. Si la materia todavía no está sometida al conocimiento de los árbitros, el juez también deberá amparar la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Artículo 1°. Encontrándose en trámite la excepción de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguirse e inclusive dictarse el laudo”.

3. Excepción de Convenio Arbitral Intervención del Poder Judicial: - Antes: Excepción convenio arbitral. - Después: Anulación

Intervención del Poder Judicial: - Primera vez que se limita la “discrecionalidad” de los jueces. - ¿En qué momento se debe interponer? - ¿Convenio arbitral “sin efecto” si no se excepciona a tiempo? - ¿Existe litispendencia?

Intervención del Poder Judicial: ¿Qué debe revisar el juez? Garro: El juez que conoce de una excepción arbitral debe "examinar, antes de pronunciarse sobre su competencia, si el acuerdo arbitral es válido y si el thema decidendum sometido a su conocimiento es el mismo que las partes han acordado resolver por medio del arbitraje".