PUBLICIDAD COMERCIAL

La Publicidad comercial es aquella destinada a la venta de un producto o servicio.

CARACTERÍSTICAS 1- Protección al consumidor: para asegurar la veracidad de la información y así evitar publicidad engañosa. Se obliga a dar información (fumar y tomar perjudicial para la salud). Prohíbe la publicidad de vicios para disminuir el consumo. . Se castiga por responsabilidad civil o administrativa (regulada por la ley de lealtad comercial; multa). 2-Defensa a la competencia: ley de marcas: prohíbe usar la marca ajena como propia, pero no prohíbe usarla a fines comparativos si cumple ciertos requisitos (esto es jurisprudencia, no hay una ley): no denigrar marca ajena, no confundir las marcas, toda información debe ser verdadera y verificable, deben ser marcas de un mismo mercado. 3- Orden Público: no se pueden hacer publicidades de actividades ilícitas. 4- Discriminatorias: castigo al anunciante y al medio que publica. 5- Menores: en algunos países, se prohíbe la publicidad dirigida a menores.

PUBLICIDAD COMPARATIVA

La Publicidad Comparativa es a quella en la que el anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores identificados o inequívocamente identificables, con el resultado directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos. “Toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a todos los bienes o servicios ofrecidos por un competidor” (art. 2 bis, Directiva 97/55/CEE aprobados por Consejo y Parlamento europeos).

Caracteristicas (CONT.) La publicidad comparativa NO ESTÁ PROHÍBIDA en nuestro ordenamiento positivo, siempre y cuando no se lesionen legítimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia La ley prohíbe es el uso de la marca ajena como si fuera propia, pero no prohíbe el uso de la marca ajena como ajena, para comparar productos que ampara con los propios. Pero NO ES ADMISIBLE que la publicidad trate de: denigrar o desacreditar a la marca del competidor sea engañosa. cuando hay mala fe. Para mostrar la mala fe debe acreditarse alguna falsedad en esa publicidad.

Caracteristicas (CONT.) Deben confrontarse productos y características homogéneas. La confrontación debe ser leal y veraz, lo que requiere que sea efectuada en condiciones equivalentes para todos los productos que son objeto de comparación (cfr. Sala II, causa 8426/99 del 24/2/00). La publicidad debe comparar de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos bienes y servicios. No debe dar lugar a confusión en el mercado entre un anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor

LEGISLACIÓN Ley de Lealtad Comercial 22.802, Articulo 9º — Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.

Ley 17.011 (Convenio de París), Articulo 10 bis: 1) Los países de la Unión se obligan a asegurar a los súbditos de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. 2) Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial. 3) Principalmente deberán prohibirse: 1° Cualquier acto de tal naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2° Las alegaciones falsas, en el ejercicio del comercio, que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3° Las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías.

Ley 22.362 (Ley de Marcas): Artículo 4: La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con un registro. Para ser titular de una marca o ejercer el derecho de oposición a su registro o de su uso, se requiere un interés legítimo del solicitante o del oponente. Artículo 27: El nombre o signo con que se designa una actividad con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de esta ley. Artículo 28: La propiedad de la designación se adquiere con su uso y sólo con relación al ramo en el que se utiliza y debe ser inconfundible con las preexistentes en ese mismo ramo. Artículo 29: Toda persona con interés legítimo puede oponerse al uso de una designación.

Caso “Cervecería y Maltería Quilmes c/ CASA Isenbeck s/incidente de apelación” El 19 de Mayo de 2005, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dictó sentencia en el caso y en sus considerandos realizó un detallado análisis sobre la cuestión de la publicidad comparativa en la Argentina.

HECHOS La cuestión comenzó cuando ISENBECK, la cuarta cervecería en ventas de la Argentina, decidió realizar publicidad comparativa usando la marca QUILMES de la cervecería líder del mercado. El conflicto entre ambas empresas ha ocasionado causas judiciales en los años 2001 y 2003 por la persistente mención que ISENBECK hace de la marca de su competidor. En la última campaña publicitaria ISENBECK realiza dos avisos consecutivos: 1)     En el primero, publicita que es la mejor cerveza en comparación con QUILMES y realiza una promoción por la cual ofrece regalar una de sus cervezas si se le entrega una tapita del competidor; http://www.youtube.com/watch?v=qiGPYj7dA1I

2)    En el segundo, aviso se ve la contratapa de las botellas de QUILMES e ISENBECK en las que se muestra el contenido de cada una de ellas. Por ejemplo dice que ISENBECK es 100% cerveza a diferencia de QUILMES que contiene aditivos, entre otras afirmaciones.

El Juzgado de Primera Instancia: hizo lugar a las medidas cautelares solicitadas por QUILMES, prohibiendo a ISENBECK hacer referencia alguna a la marca QUILMES en sus publicidades. La decisión de primera instancia fue apelada. Seguidamente, ISENBECK decidió emitir nuevos avisos publicitarios reemplazando la marca QUILMES por el sonido PIP. http://www.youtube.com/watch?v=pK0-goGGXq4 http://www.youtube.com/watch?v=kkNlNHQeZIA Sin embargo, el juez de la causa entendió que esta nueva publicidad era una continuación de la anterior y que debía prohibirse su emisión.

Apelada la decisión, la cuestión central a resolver en la segunda instancia era si las publicidades comparativas emitidas por ISENBECK configuraban una violación a los derechos marcarios de QUILMES. Sobre la base de precedentes judiciales, la Sala distinguió entre diferentes tipos de publicidades comparativas y distinguió entre: 1- El uso sin autorización de una marca ajena como si fuera propia =siempre existiría una infracción a los derechos marcarios 2- La mera referencia o mención de la marca ajena =el uso de la marca ajena sería legítimo, siempre que no se la denigre o desacredite. La Sala reafirmó el criterio que debe ser utilizado cuando se comparan dos productos: la comparación debe ser leal y veraz, tomando en consideración productos homogéneos y solamente comparando características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o productos. Sostuvo la alzada en su razonamiento que “uno de los beneficios de la publicidad comparativa está en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado”. TERCER AVISO: http://www.youtube.com/watch?v=vfIt9ePOXkg

CONCLUSIONES DEL FALLO 1- Resolvió revocar la medida cautelar de cese de uso decretada en primera instancia ya que consideró que no se advierte prima facie que denigre o desacredite a QUILMES la publicidad que afirma en tono sarcástico que ISENBECK es la mejor cerveza y QUILMES la que toma la mayoría. 2- Confirmó la medida de cese de uso contra la publicidad comparativa que muestra las supuestas etiquetas traseras de las botellas de cerveza QUILMES e ISENBECK porque los textos contienen datos diferentes a los contenidos en las botellas que se comercializan en el mercado. 3- Respecto del tercer aviso publicitario, la Sala I consideró, al igual que el Juez de Primera Instancia, que la publicidad de ISENBECK que reemplazó la marca QUILMES por el sonido PIP era una continuación de las anteriores publicidades y estaba comprendida en la medida de cese de uso dictada en autos. 4- Por último, la Sala I revocó la decisión del a-quo que prohibía en el futuro la emisión de publicidades que hagan mención de la marca QUILMES en las publicidades de ISENBECK, en virtud de que ello implicaría una censura previa y una violación del derecho constitucional de libertad de expresión.

DERECHO COMPARADO ESTADOS UNIDOS : Muy común. La legislación permite el uso abierto de la publicidad comparativa siempre que ésta sea honrada, verdadera y no engañosa al consumidor. El gran incremento de esta práctica en los Estados Unidos se produjo a partir de fines de los años 1970s, debido a una política consiente y directa de la Federal Trade Comission que la promovió decididamente. Pepsi vs. Coke http://www.youtube.com/watch?v=m5F11O-PVC8 Pizza Hut vs Papa John’s http://www.youtube.com/watch?v=U4deRX-V5DM&NR=1 Audi vs BMW http://www.youtube.com/watch?v=MK7oyqrJzdw&feature=related

España: Ley de Competencia Desleal- Artículo 10. Actos de comparación. La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

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