Bolilla 2: Concepto del Derecho Distintas Tendencias (Ana María Astrada) Kelsen Positivo o Normativo Hart Nino Cossio Egológico Aftalion PENSAMIENTO Del Vecchio Natural o iusnaturalista Finnis Holmes Realista Ross

Hans Kelsen (Positivista) Estático: Sistema de normas que regula la conducta recíproca de los hombres; Por ejemplo, cuando un juez condena a muerte , se funda en el código penal y cuando el verdugo ejecuta la sentencia , los dos actos son conforme a derecho La ciencia normativa Estudia el Derecho desde el punto de vista Dinámico: Es la manera en que es creado y aplicado el derecho, poniendo el acento en la conducta a la cual se refieren las normas jurídicas Derecho positivo es el creado y aplicado por el hombre Su libro: Teoría pura del derecho (Leer su prologo, en donde el autor argumenta los motivos para realizarlo y los ataques de que fue objeto Kelsen dice… Es un sistema ( pirámide jurídica de kelsen), porque las normas están relacionadas entre si guardando un orden de prelación o jerarquía( art. 31 de la CN) El Derecho es un sistema de normas y reglas jurídicas que prescriben actos coactivos bajo la forma de sanciones, socialmente organizadas. Es decir que hablamos de un sistema de normas coactivas que rigen la convivencia social para establecer la paz Las normas son generales y obligatorias y su característica es la coercibilidad, o sea la posibilidad de ejercer la fuerza en caso de incumplimiento y/o su violación El derecho no es un fin, sino un medio: una técnica social de coacción para mantener el orden social; en donde el monopolio de la fuerza lo ejercen los jueces

Hans Kelsen (Positivista) Imputación: La imputación relaciona 2 hechos, el hecho ilícito y la sanción . La sanción se imputa o atribuye al hecho ilícito a través del verbo “deber ser” , teniendo en cuenta para que se de la relación de imputación de que es necesario que el ilícito , haya sido cometido por un responsable Kelsen distingue conceptos que hacen al derecho Deber ser: No tiene un contenido moral, sino lógico La imputación es diferente a la relación de causalidad. En la segunda rige el verbo “ser” y la relaciones son de causa- efecto

Diferencias entre Causalidad e Imputación Se piensa con el verbo “ser” Pertenece a la Ciencias de la Naturaleza Causalidad Ej; Ley de gravedad La relación es de causa-efecto No reconoce punto final Pertenece al dominio de la necesidad Diferencias Se piensa con el verbo “ deber ser” Imputación Ej: Si A es, debe ser P Si A mata a otro, debe ser la prisión de A Pertenece a las Ciencias Sociales La relación es de imputación: La consecuencia que es la sancion se imputa o atribuye al hecho antecedente: Delito Tiene un punto final, que es la conducta del hombre libre. Ejemplo: El encarcelamiento se aplica al robo; La penitencia al pecado; la gratitud al acto bueno Pertenece al dominio de la libertad

Hans Kelsen (Positivista) Son proposiciones (Instrumento por los cuales la ciencia describe su objeto) Son actos de conocimiento descriptivos Creadas por el jurista Reglas Jurídicas Para conocer y describir el derecho Se hace a través de juicios hipotéticos, catalogados como verdaderos o falsos Kelsen dice que el derecho está compuesto por … Es una relación entre 2 hechos: Entuerto y Sanción Son actos de la voluntad Establecen derechos y obligaciones Normas Jurídicas Son imperativos coercibles Creados por el Poder Legislativo

Ejemplos de Normas Jurídicas y Reglas Las normas prescriben conductas ; Por ejemplo, un agente de transito toca el silbato y detiene a un automovilista: está creando una norma individual. El tribunal de faltas pone una multa al automovilista que no se detiene ante el agente municipal: Esta aplicando una norma general Las Reglas de Derecho es una proposición donde el jurista describe el derecho relativo a la circulación de autos; Siguiendo el ejemplo anterior, supongamos que automovilista ante la citación del tribunal de falta consulta con abogado ; El abogado, conocedor de éste derecho que son las ordenanzas de transito, formula un juicio hipotético que dice: “si un automovilista, no obedece las ordenes de un agente, un tribunal debe aplicarle una multa”. Vemos así que esta es una regla de derecho porque el jurista conoce las normas que se encuentran vigentes y se limita a describirlas

Herbert Hart (Positivista) Critica a Kelsen por sus conceptos de Norma Obligatoria, coactiva y con sanción. Dice que no todas las normas son coactivas y lo mismo puede pertenecer a un sistema jurídico, como aquellas que confieren potestades por ejemplo; Donar, casarse, testar. No es lo mismo “estar obligado”, que “tener la obligación” de pagar una suma de dinero, por ejemplo: Un ladrón con un arma, “me obliga” a darle “x” pesos y se lo doy, porque me veo obligado ante el riesgo de un mal mayor que el ladrón promete. Esto es diferente, a que yo deba a Juan y “tenga la obligación” de pagarle “x” pesos, en virtud de una suma de dinero que me fuera facilitada por un tiempo determinado. Es la unión de reglas primarias y secundarias Hart dice que el Derecho… Normas y reglas son usadas como sinónimos Las reglas son pautas o criterios standart de conductas para verificar críticamente acciones, considerándolas correctas o incorrectas

Herbert Hart (Positivista) Las normas que el grupo observa no forman un sistema Moral Herbert Hart (Positivista) Costumbre Usos sociales Falta de certeza Tienen defectos Son estáticas Sociedad primitiva Reglas Primarias Ineficiencia en la presión social Hart reconoce 2 sociedades en las cuales forman las reglas Establecen: Derechos y deberes con una coacción realizada por presión social mayoritaria No hay órganos encargados de hacerla cumplir: solo se utiliza la vendetta y la justicia por mano Propia Reglas Secundarias (se ocupan de las primarias, haciéndolas pasar de un estado prejuridico a Jurídico Soluciona los defectos de las reglas primarias Sociedad compleja o moderna Dándole vigencia o consolidándola Creando nuevas normas, Modificándolas Reglas de reconocimiento Para solucionar los defectos, dentro de las reglas secundarias, surgen Reglas de cambio Reglas de adjudicación

Herbert Hart (Positivista) Soluciona la falta de certeza Pasando de lo verbal a lo escrito Regla de Reconocimiento En las sociedades primitivas sería: una tabla, un monumento histórico que da autoridad a lo dicho en la regla primaria En las sociedades modernas la autoridad surge porque es sancionada por el legislativo; por su larga vigencia consuetudinaria y/o por su subordinación a los precedentes judiciales Son el remedio para la cualidad estática de la regla primaria Se refieren a la creación del derecho Regla de Reconocimiento Permiten crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones, o sea que introduce en las reglas primarias, cambio para mejorar la vida en sociedad, por ejemplo, testamento, contrato, matrimonio, etc. Remedian la insuficiencia de la presión social para ejercer o aplicar reglas primarias Se refiere a la aplicación del derecho Regla de Adjudicación Determinan la jurisdicción y competencia de los jueces, el procedimiento a seguir ante una violación de las reglas primarias, por ejemplo establecer el juez y el tribunal competente , la sentencia

Carlos Cossio (Egológica) Cultural: Creado y modificado por el hombre El derecho es un Objeto Egológico: La conducta misma del hombre que crea todas las cosas dándole sentido Definición del derecho El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, realizada en libertad y proyectada en normas jurídicas para conseguir la justicia El objeto de las Ciencias Jurídicas no son las normas, sino la conducta mentada por la norma; Los textos de la ley no son derechos, así por ejemplo tenemos numerosas leyes que no se aplican como por ejemplo, el juicio por jurado que está establecido por la constitución y que nunca se dio en la realidad del Derecho Argentino. Cuando decimos que las leyes de un país son justas o injustas, no nos referimos a su texto escrito sino a la conducta configurada por dichas leyes en la mención normativa. Es injusta por ejemplo, la institución esclavitud en si misma, no el texto escrito que dice nuestra constitución de que se ha abolido la esclavitud, aun cuando de hecho, sobreviva en la costumbre, a veces solapadamente

Carlos Cossio (Egológica) El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva Que se efectiviza en hecho, se proyectan en normas a la que se les adiciona la correspondiente valoración El derecho considera todas las acciones humanas en interferencia con otras La Teoría egológica dice dice… El Derecho se interesa por el acto humano en su unidad: Interno y Externo Supone la posibilidad de actos de fuerza o coactivos y su sanción La libertad es ineliminable contenido del derecho. Si bien el derecho impone sanciones a ciertos comportamientos, no debe hacerlo para tiranizar, sino para hacer posible una libertad ajena correlativa . La libertad es siempre compartida porque se desarrolla dentro de una comunidad Las normas jurídicas conceptualizan la conducta Las normas jurídicas imputan sanciones a través del deber ser y se transparentan en juicios disyuntivos