1 El règim de responsabilitat patrimonial en grups de societats Terrassa, 16 de setembre de 2008 Ho patrocina:Hi col.labora: Sílvia Sorribas Josep Ensesa

2 Dos posibles marcos de responsabilidad patrimonial A.Por insuficiencia patrimonial de la sociedad filial deudora (situación no concursal) B.Por insolvencia patrimonial de la sociedad filial deudora (situación concursal).

3 Situación no concursal Marco normativo Vacío legal: no existe una regulación mercantil general sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los grupos de sociedades (empresas de grupos). No existe una responsabilidad del grupo, pero sí en el grupo. Regulación sectorial del régimen de responsabilidad del grupo de sociedades desde la perspectiva del derecho administrativo. Intento de regulación mercantil del régimen Propuesta de código de sociedades mercantiles. Ley 26/2003. De 17 de julio.

4 ¿Qué es un grupo de sociedades? El Grupo no es un ente jurídico, no es sujeto de derechos y obligaciones. Existen dos conceptos de grupo De derecho (control) => Art. 42 Cco y Art. 4 LMV. De hecho (dirección efectiva única)

5 Distintas perspectivas de la responsabilidad 1.Responsabilidad sociedad dominante frente a terceros acreedores por las obligaciones de las sociedades filiales. 2.Protección del socio externo 3.Responsabilidad de los administradores De la sociedad dominada Frente a la sociedad dominada Frente a los socios de la sociedad dominada Frente a acreedores de la sociedad dominada De la sociedad dominante (administrador de hecho) Frente a los socios de la sociedad dominada. Frente a acreedores de la sociedad dominada.

6 1. Responsabilidad sociedad dominante por las obligaciones de la sociedad destinada/filiales 1.Limitación a la extensión de responsabilidad más allá de la persona jurídica deudora: Principio de limitación de la responsabilidad de las SLs y SAs: Principio estructural de las sociedades de capital. Limitación de la responsabilidad al propio patrimonio. No extensión de la responsabilidad de la persona jurídica a sus socios. (Art. 1 LSA) Excepción legal: sociedades unipersonales no declaradas en el Registro Mercantil transcurrido un periodo de 6 meses. 2.Flexibilización del régimen: Teoría levantamiento del velo Objetivo: responsabilidad solidaria de los socios respecto de las deudas sociales (no es una acción resarcitoria de daños y perjuicios). Compleja aplicación y estructurada sobre criterios imprecisos jurídicamente. Uso restrictivo y con prudencia. Estructurada sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados (justicia, equidad, buena fe, abuso de derecho…) Categorías que justifican la aplicación de esta doctrina: Confusión, carencia de funcionamiento real e independiente. Filial como mero instrumento.

7 1. Responsabilidad sociedad dominante por las obligaciones de la sociedad dominada/filiales (Cont.) Control o dirección efectiva externa. Los intereses de la dominada persiguen los de la dominante y no los propios. Absorción del interés social por el interés de la dominante. Infracapitalización. Los socios no dotan a la sociedad de los fondos propios necesarios (infracapitalización material) o porque las necesidades de fondos propios se financian con créditos provenientes de los socios (infracapitalización nominal). Limitaciones de la Teoría del levantamiento del velo: Debe existir un comportamiento fraudulento o abusivo La existencia de grupo y su funcionamiento como tal no es por sí fraudulento. No debe existir una norma que permita dar cobertura a la situación fraudulenta. Sts. 10 Marzo 2005.

8 1. Responsabilidad sociedad dominante por las obligaciones de la sociedad dominada/filiales (Cont.) 3.Sociedad matriz como administrador de hecho en los supuestos de dirección efectiva única. La responsabilidad del administrador de hecho es independiente y se suma a la responsabilidad de los administradores de derecho. Los administradores de la dominada responden por su propia gestión. Los administradores de la dominante y de la dominada responden solidariamente de los daños causados a la dominada, sus socios, o terceros por actos/acuerdos realizados que se enmarquen dentro del grupo. Presupuestos de la responsabilidad Por daños Concurrencia de culpa o negligencia Objetivo: reintegración del patrimonio social perjudicado. No existe cobertura de derecho positivo del concepto de interés de grupo. Los administradores de la sociedad dominada deben perseguir en todo caso el interés social propio. No cabe el amparo en derecho mercantil a la obediencia debida por parte de los administradores de la sociedad dominada respecto de los administradores o socios de la dominante. Conflicto: interés social / interés de grupo Existencia de daño Teoría de las ventajas compensatorias.

9 1. Responsabilidad sociedad dominante por las obligaciones de la sociedad destinada/filiales (Cont.) Otros escenarios de responsabilidad de la sociedad dominante frente a terceros acreedores de la sociedad dominada. Eventual responsabilidad de la Sociedad dominante frente a terceros acreedores de sociedad filial: Si participó en las obligaciones contraídas por la filial -> responsabilidad contractual Si generó confianza en el tráfico: Responsabilidad por comportamiento Régimen responsabilidad sociedades unipersonales (quiebra del principio de limitación de la responsabilidad) LSRL Responsabilidad de la sociedad que determina el comportamiento de otra (Art. 8 Ley Defensa de la competencia) -> conducta inadecuada. Motivos de reclamación por parte de acreedores. -Responsabilidad negocial fundada en compromisos semejantes a garantías (cartas de patrocinio, de garantía, asunción de deuda). -Responsabilidad por apariencia jurídica. Generación de apariencia frente a terceros Contraria al principio de buena fe actuación inadecuada Art. 127 LSA Contraria a la actuación propia de un ordenado empresario y representante legal

10 Situación concursal: Concepto de grupo Inexistencia de concepto concursal de grupo: remisión a conceptos societarios (LMV, LSA, Código de Comercio) Utilización indistinta de referencias a grupo, grupo de sociedades, grupo de personas jurídicas; Ref. a identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones (art. 3.5) pero únicamente a los efectos de que los acreedores puedan instar la declaración conjunta de varios de sus deudores que formen parte de un mismo grupo La Ley Concursal trata de hacer aflorar la existencia de grupo (art º III y 6.3.4ª) con la finalidad de: Poder aplicar el régimen riguroso correspondiente a los miembros del grupo (art º) Eventualmente, hallar supuestos de administración de hecho, levantamiento del velo, etc. que permitan bien aumentar la masa activa del concurso, bien los responsables de su pago Imposibilidad de nombrar administradores concursales a cualesquiera miembros del grupo, sus administradores de hecho o de derecho, y los miembros de referencia (previstos en el art º)

11 Situación concursal: Efectos de la existencia del grupo en el momento de solicitar la declaración de concurso Para el Deudor: Posibilidad de solicitar conjuntamente el concurso de distintas sociedades pertenecientes a un mismo grupo: no previsto específicamente pero admitida su posibilidad en la práctica y por analogía con los supuestos de solicitud de concurso por un acreedor (art. 3.5 LC) y acumulación de concursos de entidades concursadas de un mismo grupo (art. 25 LC) Posibilidad de acumular los concursos ya declarados de sociedades de un mismo grupo, a instancia de la administración concursal Competencia judicial: Corresponde al Juzgado del domicilio de la sociedad dominante y, de no estar en concurso, de la que tenga mayor pasivo (art. 10.4) ¿Qué ocurre con las sociedades del mismo grupo en causa de concurso y que no han presentado la solicitud?¿Legitimación de la administración concursal? Para el Acreedor (art. 3.5 LC): Podrá instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando: Exista confusión de patrimonios entre los mismos Formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. En cualquier caso, deben ser deudores todos ellos, por lo que no cabe solicitar el concurso de varias entidades por el mero hecho de ser grupo.

12 Situación concursal: Efectos de la existencia del grupo en el momento de solicitar la declaración de concurso (II) Efectos de la tramitación conjunta / acumulada de concursos: Tramitación ante un único Juzgado; Nombramiento de una única administración concursal idéntica para todas las sociedades concursadas; Tramitación paralela, por lo que en caso de que alguno de los concursos estuviera más avanzado, se suspenderá su tramitación hasta que el resto de concursos alcancen la misma fase procesal Posibilidad de proponer convenios condicionados recíprocamente a la aprobación (por los acreedores y por el Juez) del resto de convenios (art LC) Información y documentación a aportar en caso de existencia de grupo junto con la solicitud de concurso (además de la exigida cuando no hay grupo): Existencia o no de grupo y quiénes son sus miembros, los socios de cada uno de sus miembros, sus administradores y liquidadores; CCAA e informe de gestión consolidados de los 3 últimos ejercicios e informe de auditoría Detalle de las operaciones intragrupo efectuadas en los 3 últimos ejercicios

13 Situación de concurso: efectos patrimoniales para el grupo en caso de concurso de alguno de sus miembros Inexistencia de extensión del concurso de una sociedad de un grupo a la dominante o resto de dominadas Sí existe esta figura en derecho comparado (i.e. Reino Unido, Estados Unidos, etc.) Efectos sobre los créditos del grupo frente a la concursada: Calificación del crédito como subordinado (art º LC) con los siguientes efectos: No tienen derecho de voto del convenio (art º); Cuando se apruebe el convenio, el plazo de espera comenzará a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los créditos ordinarios En caso de liquidación, no se pagan créditos subordinados hasta que se hayan pagado todos los ordinarios Rescisión de las garantías constituidas a favor del crédito que haya sido calificado de subordinado (si no impugnó dicha calificación) Posibilidades de extensión de la responsabilidad (directa o indirectamente) de la concursada a sociedades del mismo grupo únicamente por vía de: Pieza de calificación del concurso: Como cómplice de la concursada Como administrador de hecho o de derecho de la concursada Levantamiento del Velo Acciones de reintegración (operaciones intragrupo) Acciones de derecho común Posibilidad de embargo preventivo ex art. 48 LC

14 Situación de concurso: efectos patrimoniales para el grupo en caso de concurso de alguno de sus miembros (II) Posibilidades de extensión de la responsabilidad (directa o indirectamente) de la concursada a sociedades del mismo grupo: Pieza de calificación: Sólo se abre dicha pieza si El convenio aprueba una quita superior a un tercio o una espera superior a 3 años Se abre la fase de liquidación El concurso es culpable si la sociedad a través de sus miembros ha generado o agravado la insolvencia con dolo o culpa grave. Existencia de presunciones iuris tantum y iuris et de iure: Iuris et de iure: -Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera -Inexactitud grave o falsedad en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o posteriormente presentados -Liquidación abierta por incumplimiento del convenio aprobado por causa imputable a la concursada -Alzamiento total o parcial de bienes en perjuicio de sus acreedores o actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo de una ejecución ya iniciada o de previsible iniciación -Salida fraudulenta de bienes durante los 2 años anteriores -Realización de actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia Iuris tantum: -Incumplimiento del deber de solicitar concurso -Incumplimiento del deber de colaboración -No formulación de CCAA, o no sometidas a auditora estando obligado, o no depósito en el RM en alguno de los 3 últimos ejercicios

15 Situación de concurso: efectos patrimoniales para el grupo en caso de concurso de alguno de sus miembros (III) Posibilidades de extensión de la responsabilidad (directa o indirectamente) de la concursada a sociedades del mismo grupo (II): Pieza de calificación (II): Las sociedades del grupo pueden ser declaradas culpables como Administradores de derecho o administradores de hecho. Efectos: Inhabilitación para administrar los bienes ajenos entre 2 y 15 años así como para representar o administrar a cualquier persona Pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y obligación de devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa y obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados Siempre que se haya abierto la fase de liquidación, podrán ser condenados a pagar total o parcialmente el déficit de la concursada ¿naturaleza de esta responsabilidad? También pueden ser declaradas cómplices con las mismas consecuencias salvo cubrir el déficit de la concursada

16 Situación de concurso: efectos patrimoniales para el grupo en caso de concurso de alguno de sus miembros (IV) Posibilidades de extensión de la responsabilidad (directa o indirectamente) de la concursada a sociedades del mismo grupo (III): Levantamiento del velo (en idénticos supuestos a los aplicables en supuestos no concursales): Necesario inicio de la acción correspondiente para declararlo Efectos: integración en la masa activa de los bienes de la sociedad perjudicada por el levantamiento del velo Acciones de reintegración: operaciones intragrupo (art. 71 y ss LC) Rescisión de todas las operaciones realizadas durante los 2 años anteriores a la declaración de concurso que hayan perjudicado la masa activa aunque no haya habido intención fraudulencia: obligación de restitución de las prestaciones con frutos e intereses Presunciones: Iuris et de iure: actos de disposición a título gratuito y actos de extinción de obligaciones con vencimiento posterior a la declaración de concurso Iuris tantum: dispositivos a título oneroso realizados a favor de las personas especialmente relacionadas (y entre ellas, las sociedades del grupo) y actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistente o de nuevas contraídas en sustitución de aquéllas

17 Situación de concurso: efectos patrimoniales para el grupo en caso de concurso de alguno de sus miembros (V) Posibilidades de extensión de la responsabilidad (directa o indirectamente) de la concursada a sociedades del mismo grupo (IV): Acciones de derecho común: Rescisión por fraude de acreedores Nulidad por causa ilícita Embargo preventivo de los administradores de hecho o de derecho (art. 48.3) A instancia de la administración concursal o de oficio Sobre los bienes de administradores o liquidadores de hecho o de derecho o de quienes lo hubieran sido dentro de los 2 años anteriores Requisitos concursales: Posibilidad de que el concurso de califique como culpable (y por lo tanto, convenio gravoso o liquidación) Masa activa insuficiente para atender todas las deudas Requisitos LEC: Fumus boni iuris Periculum in mora Jurisprudencia: AP Barcelona: muy restrictiva: Auto 6 de febrero de 2000 Auto de 12/7/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao: adopción de oficio en supuesto de deslocalización de empresa sin implicación del grupo para liquidar las deudas

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