Reforma Fiscal a esquemas de Outsourcing Administración Central de Fiscalización Estratégica CPC Carlos Enrique Borja Duarte CPC Benjamin Soria Palacios Agosto 2009

PADRON DE CONTRIBUYENTES

Visión Internacional En el mes de diciembre de 2006, el Foro de Administraciones Tributarias (FAT), organismo perteneciente a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, emitió la Declaración de Seúl, referente a las Prácticas Fiscales Indebidas, también conocidas como Estrategias Fiscales Agresivas. Foro de Administraciones Tributarias Declaración de Seúl, septiembre de 2006

Estudio del Rol de los Intermediarios Fiscales (Tax Intermediaries) Diagnóstico de la Declaración de Seúl 2006 Un entorno económico mas abierto que favorece los intercambios comerciales y el crecimiento global, puede llevar también a estructuras que desafían a la normativa fiscal y a planes o mecanismos que pueden utilizar tanto los contribuyentes nacionales como extranjeros, de manera abusiva para facilitar el incumplimiento de nuestras legislaciones fiscales nacionales. Cape Town, South Africa 4º. FTA Enero 2008 Estudio del Rol de los Intermediarios Fiscales (Tax Intermediaries)

Estudio del Cuarto Foro de AT. La minimización del impuesto (planeación fiscal) tiene una larga historia, pero en las últimas décadas ha tomado una gran relevancia. Se ha detectado a nivel internacional, el incremento en los Esquemas Fiscales Agresivos. Es necesario estudiar el rol de los INTERMEDIARIOS FISCALES, (Contadores, Abogados, Consultorías) en el desarrollo y venta de esquemas de planeación fiscal inaceptables. Algunos “asesores fiscales” inducen a los contribuyentes a adoptar prácticas indebidas.

Desarrollo de una Estrategia Fiscal Agresiva (FAT) En algunos países miembros de OCDE, se detectó que los esquemas agresivos se reproducen de la siguiente manera: 1. Intermediario Fiscal consideró una combinación de características (incluyendo análisis legal) que busca un resultado inesperado favorable en ahorro de impuesto. Intermediario Fiscal pone en el mercado el esquema.

Desarrollo de una Estrategia Fiscal Agresiva (FAT) 2. Algunos competidores del intermediario analizan el esquema y desarrollan y venden su propia reproducción del mismo. (mutación) 3. Publicitan esquema original y mutaciones en una escala mas amplia, algunos contribuyentes que al principio son renuentes, aplican el esquema (original o mutación) debido a presiones competitivas.

Desarrollo de una Estrategia Fiscal Agresiva (FAT) 4. El esquema ahora es considerado por los intermediarios y contribuyentes como práctica aceptada, se considera esquema innovador y se percibe como no agresivo. 5. La Administración tributaria detecta esquema, genera cambio legislativo o respuesta operacional, (litigio fiscal), el esquema se percibe como agresivo, disminuye la vida del esquema.

? Desarrollo de una Estrategia Fiscal Agresiva (FAT) 6. Intermediario fiscal, genera nuevo esquema fiscal ofertando inclusive nuevo esquema, antes de que el esquema anterior quede en desuso y se genera nuevamente el ciclo comentado anteriormente. ? Contribuyente Asesor Fiscal Estrategia Fiscal Agresiva

PLANEACIÓN FISCAL AGRESIVA ROL DE LOS ACTORES Cuyo efecto es el pago de contribuciones en cantidad menor Se asiste de un INTERMEDIARIO FISCAL (IF) para “optimizar flujos” Contribuyente Autoridad Fiscal Debe revisar la legalidad de los criterios aplicados y la corrección en el pago de contribuciones Emplea estrategias apoyadas en interpretación de las disposiciones fiscales Intermediario Fiscal (FI)

Concepto de Planeación Fiscal Agresiva (FAT) Consideraciones. Es difícil llegar a un consenso para alcanzar una definición para planeaciones fiscales inaceptables, sin embargo el Grupo de Trabajo del FTA reconoce que para tener la mayor claridad posible, hay que atender a las preocupaciones de las Administraciones Tributarias en relación con conductas que afectan a los Fiscos de los Países, identificando 2 principalmente:

Concepto de Planeación Fiscal Agresiva (FAT) 1. Planeación que involucra una posición fiscal sostenible, pero que tiene consecuencias en los ingresos fiscales. A los Cuerpos Tributarios de los países les preocupa el riesgo de que la legislación pueda ser mal utilizada para alcanzar resultados que no fueron previstos por los legisladores.

Concepto de Planeación Fiscal Agresiva (FAT) 2. Adoptar una posición fiscal que es favorable para el contribuyente sin que revele abiertamente que hay una incertidumbre de que los temas significativos de la declaración de impuestos estén conforme a la Ley. A los Cuerpos Tributarios de los países les preocupa el riesgo de que los contribuyentes no revelen su visión sobre incertidumbres o riesgos en relación con áreas grises de la Ley.

Concepto de Planeación Fiscal Agresiva (FAT) Estas dos áreas de preocupación de las Administraciones Tributarias a nivel internacional, se refieren al concepto de “planeación fiscal agresiva”, mejor conocidas en México como “prácticas fiscales indebidas”

¿Qué propicia la aplicación de estrategias agresivas? Interpretación de las Disposiciones Fiscales RAZONES Lagunas Legislativas Oscuridad de Redacción Oposición de Preceptos

Prácticas Fiscales Indebidas Detectadas Sociedades Cooperativas de Prestación de Servicios (Outsourcing). Sociedades en Nombre Colectivo.

$ Correcto. Sociedad Cooperativa Fondos Sociales - Guarderías. - Educación. - Deportes. $ Anticipos a socios cooperativistas

$ Practica Indebida. Empleados Fondo Social Asesor Sociedad Cooperativa Patrón

¿Cuáles son las reglas con las que deberíamos jugar en cualquier Rol? Sustancia Económica Materialidad Interpretación Consistente APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES FISCALES PAGO DE LAS CONTRIBUCIONES Valor Razonable

ANTECEDENTES DE LA REFORMA PREVISION SOCIAL COOPERATIVAS En la propia iniciativa se indica que para alcanzar el objetivo de las sociedades cooperativas, la Ley General de Sociedades Cooperativas establece la constitución, entre otros, del "fondo de previsión social" respecto del cual se han venido aplicando en forma inadecuada las disposiciones fiscales relacionadas con la previsión social; ya que no se consideran los límites, requisitos y condiciones establecidos en la Ley del Impuesto sobre la Renta para la deducción del gasto de la sociedad cooperativa y la exención del ingreso de los socios.

ANTECEDENTES DE LA REFORMA PREVISION SOCIAL COOPERATIVAS La aplicación inadecuada de la previsión social se ha instrumentado a través de la constitución de sociedades cooperativas, que ofrecen la prestación de sus servicios en forma directa o indirecta a las empresas, y que en dichas cooperativas los trabajadores de las mencionadas empresas se convierten en socios cooperativistas.

ANTECEDENTES DE LA REFORMA PREVISION SOCIAL COOPERATIVAS Los referidos fondos de previsión social se crean y entregan a los socios cooperativistas periódicamente (semanal, quincenal o mensualmente), sin contar con un periodo razonable de permanencia de la reserva que se crea para ello y sin que se acredite que los mismos se destinan a los conceptos que en ellos se incluyen como previsión social; asimismo, la propia iniciativa destaca el hecho de que las cantidades entregadas a los socios regularmente son muy superiores a las que por concepto de anticipos por rendimientos reciben en los mismos periodos.

ANTECEDENTES DE LA REFORMA PREVISION SOCIAL COOPERATIVAS Asimismo, en la iniciativa se señala que se ha aplicado en forma inadecuada lo establecido en los artículos 8o., 31, fracción XII y 109, fracción VI y penúltimo párrafo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, argumentando que al referirse tales preceptos al término "trabajadores", los requisitos señalados para la deducción del gasto y el límite de la exención no son aplicables a los "socios cooperativistas

ANTECEDENTES DE LA REFORMA ALIMENTOS En la reforma, se indica que el artículo 109, fracción XXII de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que no se pagará el impuesto sobre la renta por la obtención de ingresos por concepto de alimentos, en los términos de ley; sin embargo, se señala que es importante precisar que la acepción a que se refiere la ley fiscal es la relativa a la obligación de los adoptantes, adoptados, cónyuges, concubinos, padres, hijos, hermanos y parientes colaterales de otorgar alimentos al acreedor alimentario de que se trate, contenida en el Código Civil Federal y en los códigos civiles de las entidades federativas.

Verificar este tipo de operaciones en ejercicios anteriores. CONCLUSIONES Verificar este tipo de operaciones en ejercicios anteriores. Valorar posible autocorreción (sin sanciones=no multas). Recalcular retenciones de ISR por cada trabajador y buscar opciones = Regla I.2.12.3. Durante el año de 2009, los contribuyentes pueden optar por pagar a plazos en parcialidades mensuales, iguales y sucesivas tratándose de impuestos retenidos y trasladados correspondientes al año de 2008 y anteriores.

ULTIMAS RESOLUCIONES DE TRIBUNALES EN LAS ULTIMAS RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES SE HAN VERTIDO ARGUMENTOS INTERESANTES A FAVOR DEL FISCO, A SABER: LEGALIDAD TRIBUTARIA: DICHA GARANTIA NO EXIGE QUE EL LEGISLADOR ESTE OBLIGADO A DEFINIR LOS TERMINOS Y PALABRAS USADAS EN LA LEY. ANALISIS HISTORICO COMPARATIVO DE LAS INSTITUCIONES (CONCEPTOS PREVISTOS EN LAS LEYES), SEÑALANDO QUE LOS MISMOS DEBEN INTERPRETARSE TELEOLOGICAMENTE.

ULTIMAS RESOLUCIONES DE TRIBUNALES CAUSACION DE LAS CONTRIBUCIONES. LA CARGA DE LA PRUEBA DE QUE UN ACTO, HECHO O NEGOCIO JURIDICO ES ARTIFICIOSO RECAE EN QUIEN HACE LA AFIRMACION CORRESPONDIENTE. La operación tiene una repercusión económica neta en la posición financiera del contribuyente. Existe una razón de negocios para la realización de la operación. Al efectuarse la transacción podía razonablemente anticiparse a la generación de una ganancia. La medida en la que el particular se hubiera expuesto a sufrir una pérdida bajo circunstancias ajenas a su control.

REFORMA EN MATERIA DE INTERMEDIARIOS LABORALES DOF 9 jul 2009 El día 9 de Julio de 2009, se publico en el Diario Oficial de la Federación las reformas a la Ley del Seguro Social en materia de intermediarios laborales (outsourcing), cuyos aspectos más importantes son los siguientes: Sujetos obligados. Se reforma el artículo 5 de la Ley, ampliando el término de sujeto obligado a retener las cuotas y realizar el pago de las mismas, al incluir la frase “… y los demás que se establezcan en esta ley.”, cuya finalidad es incorporar las modificaciones de fondo en materia de intermediación laboral.

REFORMA EN MATERIA DE INTERMEDIARIOS LABORALES DOF 9 jul 2009 Informativas al Seguro Social Dentro de la exposición de motivos, se señala que mediante la figura de la subcontratación o la intermediación laboral, puede simularse una situación que implique la elusión o evasión en la correcta determinación y el pago de la cuota que en derecho deba aplicarse, y además se presenta quienes abusan de estos esquemas para simular actos jurídicos laborales y mediante prácticas abusivas y simuladoras evaden las obligaciones que les confiere la Ley en detrimento de los derechos de seguridad social de los trabajadores, y que por ello es necesario que se considere el establecimiento de la obligación solidaria entre los patrones y quienes subcontraten los servicios, quedando este último como responsable del pago de las cuotas en caso de que el patrón incumpla con sus obligaciones en materia de seguridad social.

REFORMA EN MATERIA DE INTERMEDIARIOS LABORALES DOF 9/07/ 2009 Informativas al Seguro Social: Por lo anterior se reformó el artículo 15-A de la Ley, a fin de establecer como mecanismo de control las declaraciones informativas al Seguro Social (DISS), las cuales son obligatorias tanto para el patrón como para el beneficiario de los servicios.

REFORMA EN MATERIA DE INTERMEDIARIOS LABORALES DOF 9 jul 2009 Se adicionó el tercer párrafo del artículo 15-A de la Ley, mediante el cual se establece que el beneficiario de los trabajos asumirá las obligaciones establecidas en la ley, cuando se presenten los siguientes supuestos: a) Cuando por virtud de un contrato, el patrón ponga a su disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento. b) Se ejecuten los trabajos o servicios acordados bajo la dirección del beneficiario, en las instalaciones que este determine. c) El patrón omita el cumplimiento de las obligaciones que establece la ley. d) Siempre y cuando el Instituto hubiese notificado al patrón el requerimiento y este no lo hubiese atendido. e) El Instituto debe avisar al beneficiario del servicio, del requerimiento que le formule al patrón.