La Seguridad Social de los Trabajadores/as migrantes Rafael López Parada Magistrado Inspector de Trabajo y S.S. excedente

Derecho interno Ámbito de aplicación del sistema: nacionalidad y territorialidad ¿En qué casos se admite en el sistema a los extranjeros? ¿En qué casos se incluye en el sistema a quienes residen en el extranjero (españoles o no)? Territorialidad de las cotizaciones y prestaciones Solamente pagan cotizaciones los que trabajan en el país Solamente se computan cotizaciones al sistema para generar prestaciones ¿Solamente se conceden prestaciones en el territorio del Estado o pueden exportarse? (asistencia sanitaria, desempleo, pensiones)

ÁMBITO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL (art 7 LGSS) A efectos de las prestaciones de modalidad contributiva: “los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional”.

PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS (art 7 LGSS) LGSS 1994 (art. 91 L 13/1996): A efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en territorio español. Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residan en territorio español se equiparan a los españoles a estos efectos. Con respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida. LO 4/2000 (art 14): “extranjeros residentes”. LGSS 2015 (RDLeg 8/2015): todos los españoles residentes en territorio español. Y los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los términos previstos en la LO 4/2000 y, en su caso, en los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o ratificados al efecto.

OTRAS NORMAS INTERNAS Traslado de trabajadores por la empresa fuera del territorio nacional: Orden 27-1-1982 (situación asimilada al alta con cotización). Funcionarios en el extranjero (RD 2234/81 y OM 8-6-82) RD 8/2008: prestaciones necesidad españoles de origen residentes en exterior y retornados (ancianidad, incapacidad permanente, asistencia sanitaria) Desempleo: Traslado residencia al extranjero (art 212 LGSS/94 271 LGSS/15) extingue salvo suspensión si autorización, menos de 12 meses y fines concretos (búsqueda empleo, perfeccionamiento, cooperación internacional). Estancia autorizada suspende (hasta 90 días al año). Hasta 15 días una sola vez por año no es preciso autorización.

ASISTENCIA SANITARIA Art 3 y 3 ter L 16/2003 (L 48/2015) Asegurados (incluidos perceptores de prestaciones periódicas SS y desempleados tras agotamiento prestación que residan en España) Españoles y nacionales de UE, EEE, Suiza y extranjeros con autorización para residir y que no lleguen al límite de ingresos. Beneficiarios residentes (cónyuge o pareja de hecho, ex cónyuge, descendientes a cargo menores de 26 años o discapacitados 65%) Convenio especial voluntario (Orden TAS/2865/2003). En todo caso los extranjeros menores. Extranjeros no registrados ni residentes: solamente urgencia y embarazo. RD 8/2008: prestaciones necesidad españoles residentes en exterior y retornados. Asistencia transfronteriza: RD 81/2014

PROBLEMAS Diferencia de trato por nacionalidad Desprotección de colectivos o situaciones Distorsión del mercado de trabajo Falta de cotización (art 48 L 62/2003) Doble cotización internacional (dificultades para establecer el lugar de residencia y de trabajo) Recaudación fuera del territorio Límites a la libre circulación de trabajadores y personas

Derecho internacional S.S. APROXIMACIÓN DE LEGISLACIONES Ámbito de aplicación Contingencias protegidas Definición de las contingencias Modalidades de prestaciones Cuantías de prestaciones Financiación Cotización COORDINACIÓN DE LEGISLACIONES Inclusión de extranjeros en el sistema Determinación del sistema aplicable Evitar doble cotización Exportación de cotizaciones Exportación de prestaciones Prestaciones no contributivas y extranjeros Colaboración administrativa y recaudatoria Logotipo

Aproximación de legislaciones OIT (España no ha ratificado la mayor parte) Norma mínima (convenio 102) Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202) Protección desempleo (convenio 168); asistencia sanitaria y enfermedad (convenio 130); invalidez, vejez y supervivencia (convenio 128); accidentes de trabajo y EP (convenio 121); maternidad (convenio 183) Consejo de Europa: Código Europeo de Seguridad Social de 1964 (ratificado por España en 1995) UE: puramente marginal (enfermedades profesionales /igualdad)

DIFICULTADES DE LA APROXIMACIÓN Financiación del sistema No hay solidaridad en la financiación LA APROXIMACIÓN TIENE EFECTOS PARA TODOS, NO SOLAMENTE PARA LOS EMIGRANTES/INMIGRANTES

INTERNACIONALIZACIÓN DE LA FINANCIACIÓN Privatización y fondos de pensiones Inversiones de los sistemas nacionales Logotipo

Coordinación de legislaciones OIT: Convenio 19 (1925) sobre igualdad de trato en accidentes de trabajo (igualdad independientemente de situación regular o irregular): Convenios sobre trabajadores migrantes (convenios 97 –ratificado- y 143 –no ratificado). Art 6 (igualdad emigrantes legales) Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social (convenio 157): no ratificado por España Consejo de Europa: Acuerdos Provisionales de París de 11 de diciembre de 1953, (sobre los Regímenes de Seguridad Social relativos a la Vejez, Invalidez y los Sobrevivientes y el Protocolo adicional al mismo -BOE 21 de marzo de 1984-, con sus anexos actualizados a 15 de mayo de 1983 -BOE 5 de diciembre de 1984-) y el Acuerdo provisional europeo sobre Seguridad Social, con exclusión de los regímenes de vejez, invalidez y supervivencia y su Protocolo Adicional -BOE 8 de abril de 1987-. Acuerdo Europeo SS y su acuerdo complementario (BOE 12-11-1986) UE/EEE: Reglamentos 3 y 4 (1958); 1408/71 y 574/72; 883/2004 y 987/2009; 1231/2010. Funcionarios UE: DA 5ª LGSS y Real Decreto 2072/1999. Iberoamérica: Convenios de 1978 y 2007 (acuerdo aplicación 2009) Convenios bilaterales (Andorra Argentina Australia Brasil Cabo Verde Canadá Chile Colombia Corea Ecuador Estados Unidos Filipinas Japón Marruecos México Paraguay Perú República Dominicana Rusia Túnez Ucrania Uruguay Venezuela) Convenios bilaterales UE: Acuerdo con Suiza de 2002 (anexo II) y otros muchos

Estructura de las normas de coordinación Principio de igualdad de trato (en ocasiones condicionado a la legalidad situación administrativa). Determinación de la legislación aplicable Principio de totalización: para algunas prestaciones acompañado de prorrateo Non cumul Situaciones transnacionales (miembros familia, ingresos, etc) Acceso a prestaciones sanitarias Acceso a prestaciones no contributivas Exportación prestaciones (desempleo, pensiones) Coordinación administrativa (y judicial)

Reglamentos 883/2004 y 987/2009: algunas cuestiones Es imposible hacer una explicación detallada de todo el contenido de los Reglamentos y su jurisprudencia. Voy a hacer algunas anotaciones de interés en relación con diferentes contenidos.

Recordatorio previo En la medida en que estamos aplicando Derecho Europeo, son aplicables los derechos fundamentales de la Carta Europea, directamente por el juez y por encima de cualquier Ley nacional (STJUE 19-1-10, C‑555/07, Kücükdeveci y 26-2-13 -C-617/10, Fransson; matizada por STJUE 15-1-14, C 176/12, Association de médiation sociale) Cuestiones prejudiciales. Obligación de planteamiento en sentencias sin recurso, salvo cuestiones claras (STJUE 6-10-1982, CILFIT y 15-9-2005, C‑495/03,Intermodal Transports BV). Responsabilidad del Estado (STJUE 30-9-2003, C-224/2001 Köbler y 9-9-2015,C-160/14, Ferreira da Silva). No es obligaotorio por el hecho de que lo haya planteado otro órgano inferior (STJUE 9-9-15, C-197/14, van Dijk) Logotipo

Campo de aplicación material Prestaciones de Seguridad Social independientemente de la calificación en Derecho interno: contingencias protegidas –art 3 Rgto 883/2004-) y prestaciones regladas (sentencias Hoeckx, C-249/83, Scrivner, C-122/84 ó Newton, C-356/89) Las prestaciones de dependencia quedan incluidas como prestaciones de Seguridad Social equiparadas a prestaciones de enfermedad, en especie o en metálico (STJUE sentencias de 5 de marzo de 1998, en el asunto C-160/96, Molenaar; 8 de marzo de 2001, en el asunto C-215/99, Jauch; 8 de julio de 2004, asuntos C-502/2001 y C-31/2002, Gaumain-Cerri; 21 de febrero de 2006, en el asunto C-286/2003, Hosse; y, muy significativamente, al ser dictada en Gran Sala, la de 1 de abril de 2008, en el asunto C-212/06, Gouvernement de la Communauté Française y Gouvernement wallon). Ventajas fiscales y sociales: art 7 Rgto 492/2011

Campo de aplicación personal Dos condiciones (art 2) Personas sujetas a la legislación. Nacionalidad: Estado UE/EEE; apátridas Rgto 1231/2010: otros Estados. Miembros de la familia o supervivientes de los anteriores No obliga a inclusión en la SS de extranjeros, apátridas (convención Nueva York 54) o refugiados (convención Ginebra 51), ni menos todavía a regularizar su situación. La inclusión de los que están en situación regular: Convenio 97 OIT.

Principio de igualdad de trato Art 4 Rgto 883/2004 (art 9 TUE, Carta Derechos Fundamentales) Las personas a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento podrán acogerse a los beneficios y estarán sujetas a las obligaciones de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, salvo disposición en contrario del presente Reglamento Inclusión pensiones extranjeras en base imponible IRPF Ley 26/2014: amnistía fiscal para pensionistas. ¿Vulnera principio de igualdad de trato y derecho libre circulación trabajadores –art 7.2 Rgto 492/2011- aplicar el régimen de varios pagadores? Logotipo

Determinación de legislación aplicable Se aplica legislación de un único Estado miembro. Se trata de evitar doble cotización. Lex loci laboris o estado de residencia (si no ejerce actividad), con excepciones (art 11 Rgto 883/2004): Prestación en varios Estados Funcionarios Desempleados Buques (pabellón Eº miembro salvo que empresario y trabajador residan en otro Eº miembro) Aviones (base: “lugar asignado por el operador a cada tripulante, en el cual habitualmente este comienza y termina uno o varios períodos de actividad y en el que, en condiciones normales, el operador no se responsabiliza del alojamiento del tripulante” Rgto 3922/91) Actividad en varios Estados.

Desplazamientos Art 12. Desplazamiento hasta 24 meses: se mantiene en sistema de SS de origen. Incidencia de la libre prestación de servicios STJUE 27-3-90 C-113/89, Rush Portuguesa; STJUE 10-2-11, C-307/09, Vicoplus (ha de ser auténtico desplazamiento, no intermediación). ETTs: Decisión 181, de 13-12-2000, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, y STJUE 10-2-2000, C-202/1997, Fitzwilliam Technical Services APLICACIÓN OTROS CONVENIOS INTERNACIONALES DE COORDINACIÓN (POR EJEMPLO, CHILE).

Documentación en el caso de desplazamientos Documentación STJUE 23-11-99, C-369/96, Arblade. Art 5 Ley 45/1999: comunicación de desplazamiento (art 10 LISOS). Certificado E-101: Se puede sancionar su falta de forma previa o de la comunicación, incluso al empresario principal (TJUE 5-12-14, C-315/13, De Clercq). No está en la LISOS E101 no puede ser cuestionado por la autoridad del país de desplazamiento y sólo puede ser revocado por la institución que lo emitió (STJUE 26-1-06, C‑2/05 Herbosch Kiere). Salvo que se use para supuestos en los que no corresponde emitirlo (STJUE 9-9-15, C-72/14, van Dijk)

Desvinculación de asistencia sanitaria y circulación de trabajadores Los Reglamentos CEE sobre SS estaban pensados en el marco de la libre circulación de trabajadores y de servicios. STJCE Unger C-75/63 (19-3-64), interpretando Rgto 3. Alcance comunitario de la noción de trabajador; se refiere a los afiliados a la SS; derecho a prestaciones en el extranjero independientemente del motivo de su estancia: asistencia sanitaria de urgencia. Desvinculación de la libre circulación de trabajadores. Rgto 1408 (art 22) y 883 (art 19/20): derecho a desplazamiento para recibir asistencia sanitaria Rgto 883/2004: Asistencia sanitaria jubilados Desarrollo TJUE de la asistencia sanitaria como actividad económica sujeta a libre prestación de servicios. ¿Aplicación derecho de la competencia?. STJUE 16-5-06, C-372/04, Watts; 5-10-10, Comisión c Francia, C-512/08. Ordenación por Directiva 2011/24/UE.

Desvinculación de derecho de residencia y trabajo: la crisis Ampliación directivas libre circulación (ciudadanía europea). Dir 2004/38: Derecho de residencia hasta 3 meses (art 6); tiempo superior condicionado (art 7): trabajo o medios suficientes y seguro sanitario. Residencia permanente. Cese actividad (art 17). Art 14: art 6 puede ser limitado por ser “carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida”. No pueden ser expulsados mientras sean trabajadores o busquen trabajo. Pero sí se les pueden denegar ayudas sociales en esos 3 meses o durante búsqueda de trabajo (art 24.2) Derecho a nuevo empleo: art 7 Rgto 492/2011 STJUE 15-9-15 C-67/14 Jobcenter Berlin Neukölln vs Alimanovic: principio de igualdad en SS no se vulnera. La frontera es encontrar trabajo y conservar la condición de trabajador (art 7.2 Dir 2004/38).

Exportación prestaciones desempleo (cláusula residencia) Art 64 Rgto 883/2004: Después de 4 semanas puede trasladarse y conserva las prestaciones durante 3 meses. Si vuelve antes recupera el derecho íntegro. Problema de los tres meses: requisito de ingresos para derecho de residencia art 7 Directiva 2004/38

Totalización y prorrateo Totalización no implica siempre prorrateo (IT, desempleo) La totalización y prorrateo no significa que se reparta una misma pensión entre diversos países El interesado puede elegir si totaliza o no y excluir países. Sólo efectos favorables. Problema periodos de cómputo ficticios para totalización y prorrateo (definición de periodos de seguro art 1 Rgto: los períodos de cotización, o de actividad por cuenta ajena o propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro); Equivalencia de regímenes; validez de certificados (E-205).

Aplicación transitoria convenios anteriores El problema de las bases ficticias y las bases remotas. STJUE 7-2-91, C-227/89 , Rönfeldt (en España Naranjo Arjona y después Grajera) y 5-2-2002, C-277/99, Doris Kaske. Situación a 1-1-86. Principio de nación más favorecida Acuerdo 1953 (STSJCYL 11-3-15, rec 261/15). Problema Rgto 883/2004 art 8 (anexo II) “En su ámbito de aplicación, el presente Reglamento sustituirá a cualquier otro convenio de seguridad social aplicable entre los Estados miembros. No obstante, continuarán siendo de aplicación determinadas disposiciones de convenios de seguridad social suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicación del presente Reglamento, siempre que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven de circunstancias históricas específicas y tengan un efecto temporal limitado. Para que estas disposiciones sigan siendo aplicables, deberán ser inscritas en el anexo II. Se especificará asimismo si por razones objetivas no es posible extender algunas de ellas a todas las personas a las que se aplica el Reglamento”.

Otras normas Asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos (art 5) Supresión de las cláusulas de residencia (art 7) Non cumul (art 10). Interpretación restrictiva.