El Procedimiento Administrativo Formas de inicio del procedimiento Estructura - Sujetos Seminario Temas de Derecho Administrativo Prof. Ramón Huapaya Tapia Lima, 2011

El Procedimiento Administrativo “Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”. Art. 29º LPAG. ¿es esto cierto? ¿Éste es el concepto de procedimiento administrativo general? OJO: El procedimiento se basa sobre un esquema procesal, negarlo es ver el tema desde una óptica simplista.

El Procedimiento Administrativo Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: a) procedimientos de aprobación automática o b) de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a b.1) silencio positivo o b.2) silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento. (Art. 30º LPAG).

¿La LPAG es realmente la “norma general de procedimientos administrativos”? Nuestra posición es que el esquema de los artículos 29-49 de la LPAG que regulan las “disposiciones generales” sobre procedimiento administrativo, y en general, todos los capítulos del Título II de la LPAG están diseñados fundamentalmente para el procedimiento de evaluación previa iniciado a pedido de parte. La LPAG renuncia a regular disposiciones generales para otros tipos de procedimientos. Esto genera que no exista una correlación efectiva entre el concepto de “procedimiento” desarrollado en el artículo 29º y el resto de la LPAG.

¿La LPAG es realmente la “norma general de procedimientos administrativos”? La LPAG apostó por regular un “procedimiento general”, inspirado en un esquema procesal de “procedimiento genérico o tipo, declarativo ordinario”, que opere como un gran procedimiento a ser empleado en la relación Administración – administrados, salvo cuando se pueda regular procedimientos especiales por la materia. Sin embargo, hay otro uso, que es el más común y que fue muy popular cuando estaba vigente el TUOLNPGA y su antecesor el RNGPA. El uso supletorio de la Ley de procedimientos, es decir, a falta de norma específica se tenía que acudir a la norma de procedimientos. El problema es que la regulación del “procedimiento general” de la LPAG no calza o no coincide con las respuestas que buscan los operadores de normas especiales. La idea del procedimiento general es quimérica o utópica y no reconoce la diversidad de formas y requerimientos de la sociedad moderna y en crecimiento como es la peruana.

¿La LPAG es realmente la “norma general de procedimientos administrativos”? Es preciso prestar atención al derecho procesal. El derecho administrativo moderno en varios países, para desarrollar una teoría autónoma del procedimiento administrativo, ha tratado de desembazarse del derecho procesal civil, que es su “hermano mayor”. Sin embargo, los avances de la teoría general del proceso, materializados en los aportes de la tutela diferenciada, el instrumentalismo procesal, el formalismo-valorativo y la influencia de nuevos principios del proceso (cooperación y buena fe procesal), hace necesario atender a los aportes del derecho procesal. Sobre todo porque nuestro modelo procedimental ha quedado estancado en un esquema procesal de “juicio ordinario” que ya no responde a la realidad de los derechos especiales que conforman el derecho administrativo (todas las ramas sectoriales y especializadas de la Administración) Algunos ejemplos (siguiente página)

¿La LPAG es realmente la “norma general de procedimientos administrativos”? ¿Qué otros tipos de procedimientos no están suficientemente regulados en la LPAG? Los procedimientos iniciados de oficio (Fiscalización, Sanciones) Los procedimientos de “aprobación automática” Los procedimientos de denuncia Los trámites que no generan procedimiento (consultas, peticiones graciables) Los procedimientos para el ejercicio de derechos individuales pero que tienen incidencia colectiva, donde lo esencial no es la formalidad, sino la participación y el resultado (p.e. procedimientos medio ambientales, salud, etc.) Los procedimientos concurrenciales (p.e. ascensos, concursos públicos, contrataciones estatales). Los procedimientos que requieren flexibilidad fuera del esquema I-O-I-R Toda la realidad de los procedimientos especiales que requieren nutrirse de principios distintos del “procedimiento general”. La LPAG es un punto de partida, pero se impone pensar una “tutela procedimental diferenciada”).

Algunos puntos para reflexionar sobre la regulación general del procedimiento administrativo en la LPAG Excesivo reglamentarismo en ciertas materias – Dogmatismo de la forma y el respeto de las reglas procedimentales, se asume en veces, la fórmula: forma = respeto del interés público. Inflexibilidad debido al principio inquisitivo. La Administración se asume omnisciente para tramitar el procedimiento y para resolverlo, y no genera espacios para el diálogo y el intercambio de información. P.e. la regla de los artículos 125, 132 y 136. Consecuencia: los administrados muchas veces no pueden generar nueva información valiosa para la tramitación del procedimiento. En la práctica, tales reglas son desconocidas, por inflexibles. Escasa presencia del principio de colaboración – cooperación entre la Administración y los administrados. Poco apoyo o preocupación al E-government. La fuerza del TUPA es irreal (sólo se pueden requerir requisitos establecidos en su texto, es un impedimento para la exigencia de requisitos nuevos motivados en nuevas normas). Tendencia a definir los conceptos y los principios hace inviable una reinterpretación de los mismos y no colabora a su evolución.

Inicio del procedimiento administrativo vs. Derecho de Petición

Formas de Inicio La doctrina señala, en un lenguaje procesal, que los procedimientos se inician A) De Oficio B) A pedido de parte.

Requisitos para el inicio A) Inicio de Oficio La Administración inicia procedimientos de oficio, generalmente para salvaguardar el interés público (potestades de gravamen, inspectiva, sancionadora) Se requiere decisión motivada.

Requisitos para el inicio B) Inicio de parte. Se requiere legitimación. Se requiere un título jurídico que habilite a iniciar el procedimiento administrativo, sea un derecho o interés legítimo o un derecho de incidencia colectiva. Se requiere un pedido concreto a la Administración amparado en un derecho material. Hay una relación instrumental entre el procedimiento y los derechos materiales. Se requiere capacidad procesal, interés para obrar y que la autoridad sea competente para conocer del pedido del Administrado.

¿Qué es y qué no es inicio de procedimiento? A) De oficio. Artículo 104 LPAG B) A pedido de parte interesada (particular). Artículo 107 C) A pedido de colectividad. Artículo 108 D) Facultad de contradicción (se puede iniciar un procedimiento alegando la contradicción de un acto administrativo). Artículo 109, concordado con el artículo 206. ¿Y QUÉ NO CONFIGURA PROCEDIMIENTO?

¿Qué es y qué no es inicio de procedimiento? NO CONFIGURA inicio de procedimiento A) Artículo 105 – Derecho a formular denuncias. Entra dentro del ámbito del derecho de petición. No existe un título jurídico o legitimación para iniciar un sancionador en los particulares. Esto ha sido llevado al extremo cuando se ha regulado el ámbito de los “procedimientos trilaterales – sancionadores” diseñados por INDECOPI B) Artículo 110 – Facultad de solicitar informaciones. Ya está regulado en la Ley de Acceso a la Información Pública. Es un procedimiento sumario. No debe ser canalizado por la LPAG. Debe ser diferenciado del derecho de las partes de acceso al expediente (Art. 160 LPAG)

¿Qué es y qué no es inicio de procedimiento? NO CONFIGURA inicio de procedimiento C) Derecho a formular consultas (Art 111). No es un procedimiento. No hay una titularidad de un derecho individual o colectivo en sentido material que tenga que ser dilucidado por la Administración. Forma parte del derecho de petición. Se agota en la respuesta dada por la Administración, que es un acto administrativo pero no impugnable. D) Derecho de formular peticiones de gracia (Art 112) Esta es la expresión genuina del derecho de petición. Cuando se carece de título jurídico alguno, se pueden formular peticiones a la Administración, la cual tiene por obligación al menos, responder o conceder efectivamente lo pedido. MAL USO: Se le pretende usar para evitar un control jurisdiccional.

¿Dónde está la confusión? La clave es el artículo 106º de la LPAG Artículo 106.- Derecho de petición administrativa 106.1 Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado. 106.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia. 106.3 Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.

¿Dónde está la confusión? La LPAG ha confundido el poder jurídico de iniciar un procedimiento administrativo para exigir un derecho / prestación a la Administración Pública, con el derecho de petición. ¿Cuál es la razón? Excesiva influencia de un dogma francés ya olvidado en doctrina que enlaza el procedimiento administrativo con el derecho de petición. Ello era así porque no se concebía un derecho al procedimiento administrativo, el cual se concedía discrecionalmente, producto de lo cual se articuló la teoría de desprender del derecho constitucional de petición al procedimiento. Influencia de la Ley colombiana (Código contencioso-administrativo de 1984, en la parte que regula el “procedimiento no contencioso”) que habla de “peticiones” a la Administración en lo referido al inicio del procedimiento. Esto es un injerto en la LPAG, que tiene una influencia notoriamente española. El TC ha “comprado” esta interpretación. STC caso Wilo Rodríguez.

¿Dónde está la confusión? ¿Existe diferencia entre el derecho de petición y el derecho de solicitar el inicio de un procedimiento administrativo? SI existe El derecho de petición es un derecho residual que opera cuando el particular NO tiene un título jurídico que exigirle a la Administración. El derecho a iniciar un procedimiento, existe cuando se tiene un título jurídico que solicitar a la Administración, para la satisfacción de un derecho individual o colectivo, o para ejercer el derecho de defensa. P. Ej. Si se solicita el reajuste de una pensión. ¿Acaso se ejerce un derecho de petición?. El derecho a la pensión ya existe, sólo que hay desacuerdo sobre el quantum. El procedimiento sirve para determinar ese quantum nuevo. NO es necesario mezclar el derecho de petición con el derecho a iniciar procedimientos administrativos.

¿Dónde está la confusión? ¿Qué efectos genera esta confusión? Efectos en el trámite de procedimientos. - Se tramitan por la LPAG procedimientos de acceso a la información. - Se canalizan inadecuadamente las denuncias formuladas por los particulares. - Se pretende aplicar declaraciones por silencio administrativo positivo a procedimientos en los cuales no existe título jurídico que pueda exigirse. - Se pretenden impugnar respuestas a consultas formuladas a la Administración. - Se interpreta inadecuadamente el concepto de acto administrativo. - Toda petición “graciable” genera por efecto trámites deficientes, aplicación de silencios e inclusive una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estructura del Procedimiento

Estructura del procedimiento El procedimiento administrativo “general” se estructura en cuatro fases: Inicio: Las acciones para iniciar un procedimiento administrativo para determinar un derecho, sea de oficio o a pedido de parte Ordenación: Etapa de integración documental, armado del expediente y toma de medidas cautelares. Instrucción: Actuación de prueba y elaboración de informes. Finalización: Término del procedimiento, sea por Resolución o por modos anormales (silencio positivo, silencio negativo, desistimiento, transacción o conciliación).

Estructura del procedimiento (2) El procedimiento administrativo tiene una estructura lineal, y básicamente está montado sobre un esquema “bilateral” (administrado y Administración), que sigue la estructura de un “juicio declarativo”. Está compuesto por plazos, términos y etapas que si bien no son preclusivas, están llenas de plazos y formalidades que entrampan su funcionamiento. Hay que adoptar medidas para dotar de fuerza a la transparencia, a la colaboración en el procedimiento así como al “derecho administrativo de la información”.

Sujetos del procedimiento Administración: la entidad administrativa o sujeto privado que por delegación, instruye el procedimiento administrativo. ¿La Administración es “juez y parte” en los procedimientos?: FALSO dogma. Administrado: Persona natural o jurídica que para satisfacer una pretensión material acude ante la administración para tramitar un procedimiento. Administrados simples y administrados cualificados. Terceros: aquellos que sin ser parte del procedimiento pueden ver afectados sus derechos por el resultado del referido procedimiento.

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