Discrepancia D11-2016-1 CONCESIÓN AEROPUERTO EL LOA DE CALAMA Observaciones MOP ante Panel Técnico de Concesiones

OBSERVACIONES MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS INTRODUCCIÓN BREVE DE LA DISCREPANCIA IMPROCEDENCIA DE LA DISCREPANCIA DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN CONTRALORÍA NO FISCALIZÓ EL DESARROLLO DEL CONTRATO NI SU MATRIZ ECONÓMICA ANÁLISIS DE INGRESOS RECLAMADOS

INTRODUCCIÓN DISCREPANCIA La Sociedad Concesionaria, alude en su discrepancia D11-2016-1 al Panel Técnico, que no ha podido suscribir los contratos de sub concesión de áreas relativas a los Servicios en Plataforma y Servicios de Gestión de Terminal de Carga, debido a que el MOP desconoce la modificación del área de concesión, y en consecuencia, no podría cobrar las tarifas que regulan las Bases de Licitación generándose de esta forma el desequilibrio económico del contrato de concesión. Asimismo indicó que el MOP debe compensar a la Concesionaria por concepto de pérdida de ingresos comerciales por Servicio en Plataforma y Servicio de Gestión de Carga estimados al 30 de octubre de 2016 por un monto que asciende a 1.306,44 UF. Sin embargo, esta discrepancia debe ser examinada con especial cuidado, considerando las exigencias contractuales contenidas en las Bases de Licitación, así como también, con el debido análisis de los hechos acontecidos, momentos y efectos jurídicos, los cuales revisaremos a continuación y que servirán de base para que el Panel Técnico desestime totalmente la actual discrepancia.

LA HIPOTESIS DE COMPENSACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 19 INCISO 1° DEL DECRETO SUPREMO MOP N°900 DE 1996 NO ES APLICABLE AL CASO QUE NOS OCUPA. La SC alega que el Ordinario IFE. CJC N°138/2016 de 08 de junio de 2016, mediante el cual el Inspector Fiscal da respuesta a lo planteado por la Concesionaria en su carta CACSA N°166 relativa a autorización para suscribir los contratos de subconcesión de Áreas para Servicios en Plataforma y Servicios de Gestión Terminal de Carga, constituye un acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que justifica la aplicación de la hipótesis de compensación prevista en el inciso 1°del articulo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. La norma invocada contempla el cumplimiento copulativo de los siguientes requisitos: 1°Que el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la concesión. 2°Que no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación. 3°Que no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión. 4°Que altere significativamente el régimen económico del contrato.

Del análisis de sus requisitos copulativos, es claro que esta hipótesis se refiere a normas legales o administrativas, calidad que no posee el Ordinario IFE. CJC N°138/2016 del Inspector Fiscal. Sin perjuicio de lo expuesto, si de igual manera se pretendiere aplicar la hipótesis en análisis, esta sería improcedente por no verificarse los requisitos 2°, 3°y 4, toda vez que: El proceso de modificación del Área de Concesión no se encontraba finalizado, situación por la cual resulta absolutamente previsible que el Inspector Fiscal no puede dar su autorización para suscribir contratos respecto de áreas que aun no forman parte del contrato de concesión. El Ordinario IFE. CJC N°138/2016 no constituye una norma legal o administrativa dictada con efectos particulares, que regula materias propias del ámbito de la industria de la concesión. La pretensión de la SC considera un monto total de UF 1.306,54, monto que claramente no altera significativamente el régimen económico del contrato.

Finalmente, es importante destacar la profunda contradicción que se observa en la discrepancia promovida. La Sociedad Concesionaria reclama por presuntas pérdidas de ingresos que habrían acontecido desde marzo de 2015 a octubre de 2016, en circunstancias, que ella misma alega que la presunta infracción del MOP que le habilitaría para reclamar dichas pérdidas ocurrió recién el 8 de junio de 2016.

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN La Sociedad Concesionaria afirmó en la página N°3 de su discrepancia lo siguiente: “La decisión arbitraria de la Inspección Fiscal de no reconocer la actualización del plano de área de concesión ha impedido a CACSA a explotar el servicio de plataforma y servicio de carga de pasajeros en el área que fue construida conforme la aprobación realizada por la propia Inspección Fiscal, dirección General de aeronáutica Civil y Dirección de Aeropuertos del MOP, dejando de percibir CACSA los ingresos comerciales que por Bases de Licitación tiene derecho a cobrar por el servicio, …”. Aquella afirmación no es efectiva por cuanto el proceso de modificación del área de concesión, aun no se ha concluido.

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Esta afirmación, nos permite concluir que la Sociedad Concesionaria parte de dos premisas equivocadas. Desconoce que la modificación del área de concesión, en tanto modifica las condiciones económicas del contrato, requiere realizar un acto administrativo de modificación de contrato. Que la anotación del IF en el Libro de Obra N°1102 de fecha 21 de agosto de 2014, donde manifiesta su conformidad con los antecedentes de actualización del Plano de Área de Concesión, constituiría en si misma el acto administrativo necesario para modificar el contrato.

Modificación del emplazamiento NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Modificación del emplazamiento Área para el Terminal de Carga y Servicios en Plataforma Emplazamiento Anteproyecto Referencial Emplazamiento Modificado Carga 799,87 m2 Plataforma 507,17 m2 Carga 2475,31 m2 Plataforma 507,17 m2

Respecto de la iniciativa de modificación del emplazamiento. NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto de la iniciativa de modificación del emplazamiento. SC: …“el motivo por el cual se decidió efectuar los cambios de ubicación de estas áreas, consta en la Minuta de Reunión 07 de 1 de agosto de 2011, (…) de la que se desprende que fue la propia Dirección General de Aeronáutica Civil la autoridad que motivó tales modificaciones.” En el documento N°11-GENE-GEN-MR-008, Minuta de Reunión N°008 de fecha 01 de Agosto de 2011, en el Ítem Proyecto Vial y Estacionamiento, ACCIÓN, letra c) se indicó lo siguiente: “Por otro lado, DGAC solicita diseñar accesos independientes para la actual zona de carga y para el Edificio Administrativo DGAC. CACSA informa que los operadores actuales que están en la Zona de Carga, han entregado sus requerimientos de área, y considerando que dichas instalaciones no son muy sofisticadas, impactan visualmente al aeropuerto, por lo que propone un nuevo emplazamiento para el Terminal de Carga. DAP y DGAC están de acuerdo con evitar ese impacto visual y acogen esta solicitud, e indican que no hay problemas en que CACSA proponga a IF un nuevo emplazamiento para esta zona.”

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN En el documento N°11-GENE-GEN-MR-009, Minuta de Reunión N°009 de fecha 22 de Agosto de 2011, en el Ítem Propuesta Vial y General, acuerdo, letra a) se señala lo siguiente:   “Se acuerda analizar si conviene mantener la ubicación original para la zona de carga, es decir, al inicio del aeropuerto (Sector Poniente), dejando las áreas de cada operador en sentido paralelo al camino aeronáutico o bien proponer otra alternativa que cumpla con lo indicado por la DGAC. Se debe considerar camino de conexión con camino aeronáutico y el desarrollo del proyecto paisajista”. Posteriormente CACSA presentó la nueva área y ubicación para la zona de carga del Terminal de pasajeros, argumentando que la ubicación propuesta, al Oriente de las Instalaciones Provisorias de la DGAC, se funda en que en el corto plazo se saturaría el área disponible de la ubicación original, de acuerdo a los requerimientos de área que han solicitado los operadores del Terminal de carga y además, la nueva ubicación se emplazaría próxima a la Plataforma Comercial, cumpliendo con la condición exigida por DGAC.

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Teniendo presente los antecedentes antes señalados, se puede demostrar que, si bien la modificación del emplazamiento de área del Terminal de Carga, fue finalmente aprobada por parte de la DAP, DGAC y la Inspección Fiscal, la propuesta de modificación proviene de la Sociedad Concesionaria, y no de la DGAC, la que solo se limitó a solicitar el diseño de accesos independientes para la actual zona de carga y Edificio Administrativo. Más aún, fue la propia Sociedad Concesionaria quien planteó los problemas que presentaba la ubicación original, las limitaciones para futuras ampliaciones y argumentó en favor de esta modificación con el objeto de obtener su aprobación. La modificación del emplazamiento quedó incorporada en el Proyecto de Ingeniería Definitiva, Revisión 0, que fue aprobado por el Inspector Fiscal mediante Libro de Obra N°327 del 20 de agosto de 2012.

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto del proceso de actualización del Plano de Área de Concesión: SC, numeral 2: “Según consta en Libro de Obra Folio IF N°1102, de fecha 21 de agosto de 2014, el Inspector Fiscal aprobó expresamente la actualización del plano de Área de Concesión del Contrato de Concesión.” SC, numeral 3: “…de modo que CACSA, contando con dicha aprobación expresa, ha entendido legítimamente que las áreas destinadas para la prestación y explotación de estos servicios dentro del área de concesión se encuentra definida desde el 21 de agosto de 2014.”

Respecto del proceso de actualización del Plano de Área de Concesión: NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto del proceso de actualización del Plano de Área de Concesión: El proceso de actualización del plano de Área de Concesión, se inició mediante la anotación en el Libro de Obra N°935 de 14 de marzo de 2014, donde el Inspector Fiscal señaló:   “En relación al Plano de área de Concesión, …el que para todos los efectos legales forma parte del presente Contrato de Concesión, esta Inspección Fiscal solicita a su representada elabore y haga entrega de un plano con la actualización correspondiente. Solicita considerar lo siguiente: Realizar compensación de superficies,… Incluir superposición de situación original y modificada,… Considerar referencia con coordenadas totales y tabla de identificación de puntos. Lo aquí señalado responde a la necesidad de replantear el área de concesión en cuestión y verificar su concordancia contractual con el desarrollo del proyecto actualmente en construcción.”

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto de la modificación del área de concesión.

Subtotal Áreas de Conservación y Explotación NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto de la modificación del área de concesión. Fuente: Informe de Área de Concesión de CACSA de fecha 28 de julio de 2014. El área original indicada en el ítem 8, no contempla restricción normativa.   Área de Concesión Item Descripción Tipo de Terreno Tipo de Área m² Inicial u m² Modificada v m² Diferencia w = u - v 1 Zona de Carga pavimento 799,87 2.475,31 1.675,44 2 Edificio DGAC (sólo oficinas concesionaria) construcción 613,07 453,31 -159,76 3 Equipo Losa 507,17 0,00 4 Terminal de Pasajeros 9.901,90 10.088,42 186,52 5 Puentes de Embarque 237,75 370,07 132,32 6 Estacionamiento de Buses y Minibuses 327,00 464,09 137,09 7 Publicidad Sector Landside 1.615,61 1.316,20 -299,41 8 Publicidad Sector Acceso Aeropuerto eriazo 15.671,87 942,30 -14.729,57 9 Estacionamientos Públicos 6.586,44 7.080,43 493,99 10 Área Desarrollo Hotelero 4.515,66 Subtotal Áreas de Conservación y Explotación 36.260,68 28.212,96 -8.047,72

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Mediante la anotación en el Libro de Obra Folio IF N°1102, de fecha 21 de agosto de 2014, el Inspector Fiscal de la Etapa de Construcción otorga su conformidad (no aprobación) con los documentos entregados del área de concesión. Sin embargo, dado que la modificación del área de concesión, por las razones expuestas, conlleva una modificación de contrato, en ningún caso se puede entender que la conformidad manifestada por el Inspector Fiscal mediante la anotación en el Libro de Obra Folio IF N°1102, constituya el Acto Administrativo necesario para modificar el contrato, conforme a lo establecido en el artículo 20°de la ley de concesiones, así como en las Bases de Licitación. Sostener lo contrario evidencia una falencia en el cabal e íntegro conocimiento de la normativa que rige al contrato de concesión.

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto de la aprobación por parte del DGOP de las Bases de Licitación para la contratación de los servicios, cabe señalar lo siguiente: SC, numeral 4: “Pues bien, el DGOP aprobó estas bases de licitación y sus anexos mediante ORD N°1356 de fecha 29 de octubre de 2014, sin efectuar observación alguna relativas a las áreas que estaban entregando en subconcesión.” Cabe señalar, que el oficio señalado se refiere a Servicios de “Áreas de Publicidad y Propaganda Interior y Exterior y Servicio de Filmaciones y Tomas Fotográficas para usos comerciales u otros culturales, por lo que no tiene relación con las materias sometidas a consideración en esta discrepancia. Adicionalmente en el último párrafo del mismo oficio se señala: “No obstante ello, el Inspector Fiscal del contrato deberá verificar y validar que las áreas definidas para la prestación del servicio en los Anexos de las Bases de Licitación y del Contrato de Subconcesión, se encuentran en concordancia con las áreas establecidas para dicho fin en las áreas de explotación del contrato concesionado.”

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto de la aprobación por parte del DGOP de las Bases de Licitación para la contratación de los servicios, cabe señalar lo siguiente: El Director General de Obras Públicas aprobó las Bases de Licitación para la prestación de los Servicios en Plataforma y de Gestión del Terminal de Carga, mediante del Oficio N°345 del 31 de marzo de 2016, en el que se señaló en sus líneas finales lo siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior, la Inspección Fiscal deberá velar que el servicio se emplace en aquellas áreas que estén definidas en el plano área de Concesión del contrato.”

NO ES EFECTIVO QUE EL MOP HAYA APROBADO LA MODIFICACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN Respecto de la aprobación por parte del DGOP de las Bases de Licitación para la contratación de los servicios, cabe señalar lo siguiente: De la lectura anterior se desprende que la Concesionaria alude a que el Inspector Fiscal por mera arbitrariedad no habría autorizado que la Concesionaria suscribiera los contratos de sub concesión, teniendo como antecedente que el DGOP ya habría aprobado las Bases de Licitación para tales servicios. Sin embargo, fue el propio DGOP quien advirtió que aquellos servicios se deben emplazar en las áreas definidas en el contrato de concesión, así como también, que sería el Inspector Fiscal quien debía fiscalizar que ello ocurriera, por tanto, queda claro que no podían celebrarse contratos de prestación de servicios respecto de áreas que no formaran parte del contrato de concesión, ni que estuvieran definidas por dicho contrato.

CONTRALORÍA NO FISCALIZÓ EL DESARROLLO DEL CONTRATO NI SU MATRIZ ECONÓMICA En relación a lo señalado por la Concesionaria en el numeral 7 de la página 6 de la discrepancia afirmó lo siguiente: “No deja de sorprender a mi parte que se señale como argumento para seguir negando la aprobación a la suscripción de los señalados contratos y cobro de tarifas asociadas, que para aprobar el cambio de áreas se encuentre pendiente realizar un análisis de equilibrios económicos que esta situación provocaría a la luz del Contrato de Concesión, siendo que cuando las autoridades competentes, es decir la DGAC, DAP e IF aprobaron los planos de la ingeniería definitiva de las obras del contrato de concesión, y el Inspector Fiscal autorizó la construcción de las obras del proyecto, ninguno de ellos, ni siquiera la Contraloría General de la República.- la que realizó una fiscalización al contrato – observaron que la construcción del área de carga en el lado oriente del edificio terminal de Pasajeros generaba modificaciones o rompía los equilibrios económicos del contrato de concesión.”.

CONTRALORÍA NO FISCALIZÓ EL DESARROLLO DEL CONTRATO NI SU MATRIZ ECONÓMICA Mediante Oficio DIR N°904/14 de fecha 10 de junio de 2014, la Contraloría General de la República, informó sobre el inicio del proceso de fiscalización al contrato de concesión dentro del marco de programación de control externo de dicha institución. En el documento Informe Final N°3 de fecha 8 de diciembre de 2015 de la Contraloría Regional de Antofagasta, dentro del objetivo definido, se señala “La fiscalización tuvo por finalidad constatar que la referida obra se ajuste a las exigencias constructivas contenidas en los preceptos que regulan la materia y que se haya dado cumplimiento a los requerimientos técnicos y administrativos, establecidos en los antecedentes que forman parte del respectivo contrato”.  

CONTRALORÍA NO FISCALIZÓ EL DESARROLLO DEL CONTRATO NI SU MATRIZ ECONÓMICA Adicionalmente, como se puede apreciar en el título “Resultados de la Inspección”, las materias inspeccionadas se refieren únicamente a la verificación del cumplimiento de exigencias constructivas establecidas en las especificaciones técnicas de diseño y construcción. Por lo tanto el propósito específico que se tuvo durante dicho proceso fue constatar el cumplimento en cuanto la correcta ejecución de las obras del nuevo terminal aéreo que formaron parte del alcance de la etapa de construcción y en ningún caso a otras materias contractuales, por lo que mal podría concluirse que al no referirse a la materia objeto de esta controversia el organismo contralor estaría pronunciándose en algún sentido.

ANÁLISIS DE INGRESOS RECLAMADOS Servicio de Gestión del Terminal de Carga Este servicio fue autorizado para ser explotado en el nuevo emplazamiento en forma provisoria mediante anotación del IF en el Libro de Obra N°1229 del 15 de enero de 2015. Existe una inconsistencia en los valores informados en el total Renta Percibida indicado por la Sociedad Concesionaria. La Concesionaria ha informado ingresos percibidos al Inspector Fiscal desde Septiembre de 2014. Servicio de Plataforma Este se encuentra operativo desde la Puesta en Servicio Provisoria Fase 2

ANÁLISIS DE INGRESOS RECLAMADOS

ANÁLISIS DE INGRESOS RECLAMADOS En atención a la aprobación efectuada de las Bases de Licitación para los servicios en comento, por parte del DGOP a través del Oficio N° 345 de fecha 31.03.2016, se señala en sus líneas finales que “Sin perjuicio de lo anterior, la Inspección Fiscal deberá velar que el servicio se emplace en aquellas áreas que estén definidas en el plano área de Concesión del contrato.” Considerando lo anterior y en cumplimiento a las Bases de Licitación del contrato el Inspector Fiscal debe velar por lo dispuesto en el numeral 1.10.10 letra C C.9 que señala: “El Inspector Fiscal fiscalizará que la ubicación de los servicios solicitados no produzca cambios sustanciales o entorpezca los flujos de circulación de pasajeros y público en el área de concesión, no altere los estándares de funcionalidad del aeropuerto y cumpla con el Plano Regulador del Aeropuerto El Loa de Calama.”

ANÁLISIS DE INGRESOS RECLAMADOS En tal sentido, es que la CCOP debió gestionar con la Dirección de Aeropuertos, el análisis del Plan Maestro – Plano Regulador, para validar el emplazamiento de las Áreas modificadas, contando hoy con un pronunciamiento formal por parte de esa Dirección a través del Oficio N° 246 de fecha 05 de octubre de 2016, que en su párrafo final señala: “Conforme a lo anterior, en lo estrictamente técnico y en el ámbito de las atribuciones de este departamento, y en consideración a lo señalado en la memoria del Plan Maestro el cual señala “El Plan Maestro debe leerse y entenderse como un documento vivo, que se encuentra en permanente revisión y actualización para la gestión administrativa y técnica”, podemos señalar que la propuesta en comento no afecta el desarrollo futuro del Aeropuerto El Loa.” Documento que formara parte de los antecedentes para la dictación del acto administrativo correspondiente.

ANÁLISIS DE INGRESOS RECLAMADOS Del retraso en la autorización por parte del DGOP La normativa señala en las Bases de Licitación numeral 1.10.10 letra C. Disposiciones Generales C.2, párrafo dos: “Para estos efectos, las condiciones y términos deberán ser previamente informados, por escrito, al DGOP a través del Inspector Fiscal, conforme a lo establecido en el A.8 del presente artículo. A más tardar 30 días siguientes de recibidos dichos antecedentes, el DGOP, previo informe del Inspector Fiscal, podrá exigir al Concesionario suprimir o modificar las cláusulas que contravengan lo dispuesto en las presentes Bases de Licitación, o que tengan por finalidad o efecto alterar las condiciones del Contrato de Concesión, o que pudieran incurrir en discriminaciones o afecten el acceso igualitario de las Compañías Aéreas o de cualquier otro usuario a las instalaciones o servicios, o que tengan por finalidad o efecto eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.” El énfasis es nuestro.

ANÁLISIS DE INGRESOS RECLAMADOS Del párrafo anterior no se desprende que la aprobación del servicio solicitado deba ocurrir en 30 días, por lo tanto erróneamente la Sociedad Concesionaria efectúa un cálculo de los plazos de “aprobación” por parte del DGOP. A mayor abundamiento, no se considera que los servicios deben ser licitados y por ende existe un proceso que debe incluir, entre otros, la Publicación de la Licitación del Servicio, los correspondientes actos de Aperturas de Ofertas Técnicas y Económicas, evaluación de antecedentes y Adjudicación, lo que necesariamente conlleva plazos asociados que deben ser considerados hasta la firma de los contratos según corresponda. Por lo tanto, no es efectivo que puedan contabilizarse plazos en la aprobación de algún servicio.