NUEVAS TECNOLOGÍAS Y PODERES EMPRESARIALES LÍMITES E INCIDENCIA EN EL PROCESO SOCIAL M. A. FALGUERA BARÓ

1. LAS DUDAS DEL IUSLABORALISMO ANTE EL CAMBIO TECNOLÓGICO

LOS CAMBIOS EN LA FORMA DE TRABAJAR CAMBIOS EN LA MENTALIDAD DE LAS PERSONAS LAS TIC NO SON SÓLO HERRAMIENTAS DE TRABAJO: COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN

EL IMPACTO SOBRE EL DERECHO DEL TRABAJO NUESTRA DISCIPLINA ESTÁ CONSTRUIDA EN RELACIÓN A LOS PARADIGMAS DEL TRABAJO INDUSTRIAL Y EL MODO DE PRODUCCIÓN FORDISTA LOS VIEJO CASA MAL CON LO NUEVO (p. e.: HUELGA O TELETRABAJO) EL «HECHO TECNOLÓGICO» SÓLO ESTÁ EXPRESAMENTE CONTEMPLADO EN EL ART. 19.1 ET (en relación al 19.4 LPRL y por efecto de la Directiva marco) LAS CARENCIAS DE LA LEY

LA «TÉCNICA» SÓLO SE REGULA EN FORMA EXPRESA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS MEDIDAS DE REESTRUCTURACIÓN, NO RESPECTO AL CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EL LEGISLADOR SÓLO HA INTERVENIDO EN RELACIÓN LA FLEXIBILIDAD CONTRACTUAL –UNIDIRECCIONAL-, PRACTICANDO LA ANOMIA RESPECTO A LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO (DESCENTRALIZACIÓN Y DESLOCALIZACIÓN), DE LA EMPRESA (GRUPOS DE EMPRESAS) Y LOS INSTRUMENTOS PRODUCTIVOS (EL IMPACTO LABORAL DE LAS TIC) LA LEY MIRA AQUÍ HACIA OTRA PARTE (A DIFERENCIA DE OTROS PAÍSES…)

… LA INSUFICIENTE RESPUESTA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EXISTENCIA DE ACUERDOS INTERCONFEDERALES CON ESCASO CONTENIDO CONVENIOS COLECTIVOS QUE INCLUYEN CLÁSUSULAS SOBRE IMPLANTACIÓN DE NUEVAS TECNOLOGÍAS VALORES ABSOLUTOS EN PORCENTAJE 2013 2014 TOTAL CONVENIOS 81 58 3,24 CONVENIOS SECTORIALES 13 7 2,15 2,13 CONVENIOS DE EMPRESA 68 51 3,59 3,49

ADEMÁS LOS CONTENIDOS CUALITATIVOS SON MUY DÉBILES (en pocos casos se reconoce el derecho de uso de las TIC por los organismos unitarios o sindicales, o mecanismos de participación o el uso extraproductivo de las nuevas tecnologías) SIN EMBARGO, HAY MÁS CC QUE REGULAN, SIN JUSTIFICACIÓN DE NINGÚN TIPO, EL USO EXTRAPRODUCTIVO DESDE LA PERSPECTIVA DISCIPLINARIA (aunque sin un criterio unificado respecto a la graducación de la falta)

SENTENCIAS QUE CONTENIEN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS LA RESPUESTA JUDICIAL ESA ANOMIA –HETERÓNOMA Y CONVENCIONAL- OBLGA A LOS JUECES A «INVENTARSE» SOLUCIONES EN BASE A UNA REGULACIÓN NO PENSADA PARA REGULAR «LO NUEVO» SENTENCIAS QUE CONTENIEN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS ANTES DE 01.01.2000 ENTRE EL 01.01.2001 Y EL 31.12.2005 ENTRE EL 01.01.2006 Y EL 31.12.2010 ENTRE EL 01.01.2011 Y EL 31.12.2015 INTERNET 39 601 1818 2566 “CORREO ELECTRÓNICO” 45 978 3426 6843 FACEBOOK - 2 137 TWITTER 23 WHATSAPP 113 SKYPE 29

LAS DOS TEORÍAS ENFRENTADAS TANTO EN ESPAÑA, COMO EL ORDENAMIENTO COMPARADO: TEORÍA CONTINUISTA (mera aplicación de las antiguas certezas) Y «PROPIETARISTA» (en tanto que el ordenador es del empresario, éste dispone sobre su uso) TEORÍA «RUPTURISTA» Y GARANTISTA: hay que reinterpretar las viejas tutelas adaptándolas a lo nuevo a fin de compensar la ruptura del equilibrio de poder que comportan las nuevas tecnologías en el contrato de trabajo

LOS DOS ÁMBITOS DE IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS LAS TIC SON TAMBIÉN INSTRUMENTOS DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN… EN GENERAL ESTE ASPECTO HA SIDO ABORDADO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL (LAS VARIADAS TUTELAS DEL ART. 18 CE) O LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN (art. 20 CE), EN RELACIÓN AL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA (art. 33) Y A LA LIBRE EMPRESA (art. 38) SIN EMBARGO, CONCURRE TAMBIÉN UNA ESFERA MERAMENTE CONTRACTUAL QUE SUELE SER OMITIDA…

EFECTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL ADEMÁS DEL IMPACTO SOBRE FORMACIÓN, SALUD LABORAL, ETC., CONCURREN CUATRO CARACTERISTICAS NUEVAS: EL MODELO LEGAL SE BASA EN UNA PRESTACIÓN LABORAL CONTINUADA (CON «DILIGENCIA» DURANTE TODO EL TIEMPO DE TRABAJO EL SITEMA DE PODER EN LA EMPRESA ES DE MATRIZ FORDISTA (EL «GORILA AMAESTRADO») LAS TIC COMPORTAN EL FENÓMENO CONOCIDO COMO «EL TRABAJADOR TRANSPARENTE» LA COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA ES DE USO COMÚN EN LAS EMPRESAS, GENERANDO DISFUNCIONES (COMO EJEMPLO: «NÓMINAS DIGITALES»: STS 22.12.2011 –Rec. 3/2011-)

2. LA PROBLEMÁTICA DE LAS TIC EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

2.1 ¿PUEDE HACER USO EL TRABAJADOR DE LAS TIC LABORALES PARA USO PROPIO? LA RESPUESTA EN EL MODELO FORDISTA E INDUSTRIAL ERA CLARAMENTE NEGATIVA PERO LAS TIC NO SON SÓLO «INSTRUMENTOS DE TRABAJO»: TAMBIÉN SON MECANISMOS DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN –activa y pasiva-. ¿POR QUÉ EL TRABAJADOR NO PUEDE HACER USO DE LAS TIC EN EL TRABAJO SINO HAY INCIDENCIA NEGATIVA EN LA PRODUCTIVIDAD Y LOS BIENES DE LA EMPRESA?: LA RESPUESTA INICIAL DE LOS TSJ SE DIVIDIÓ INICIALMENTE ENTRE LAS DOS TEORÍAS ANTES EXPUESTAS…

LA OPCIÓN PROPIETARISTA DE LA DOCTRINA DEL TC, TS Y TEDH SSTC 241/2012 Y 160/2013: EL EMPRESARIO PUEDE DISPONER LIBREMENTE DEL USO DE LAS TIC, CON PROHIBICIONES TOTALES O PARCIALES SSTS UD 26.09.2007 –Rec. 966/2006- Y 08.03.2001 –Rec. 1826/2010-: EL EMPRESARIO PUEDE DISPONER EL USO QUE QUIERA DEL ORDENADOR, AUNQUE A EFECTOS DISCIPLINARIOS DEBE PREVIAMENTE PREAVISAR

STEDH 12.01.2016 (asunto Bărbulescu): OPCIÓN PROPIETARISTA: STS UD 06.10.2011 –Rec. 5053/2010-; BASTA CON UNA GENÉRICA PROHÍBICIÓN DE USO EN EL CONVENIO STEDH 12.01.2016 (asunto Bărbulescu): OPCIÓN PROPIETARISTA: NO CONSTA FIRMEZA CONCURRE VOTO PARTICULAR EN EL QUE SE DESTACA EL ACCESO A INTERNET COMO DERECHO HUMANO (LO QUE HA SIDO DECLARADO POR LA ONU)

UNA VISIÓN CRÍTICA DE LA DOCTRINA PROPIETARISTA MONTOYA MELGAR: «En principio, está claro que el trabajador carece de título jurídico originario que le permita ese uso particular del ordenador. La respuesta que da el Derecho Civil patrimonial no ofrece dudas: el trabajador no ostenta ningún derecho de propiedad que le permita «gozar y disponer» para sí del instrumento (art. 348 CC), ni ningún otro título como podría ser el arrendamiento de cosa (art. 1543 CC) o el comodato (art. 1740 CC). Tampoco tiene el trabajador un derecho de posesión que le permita el aprovechamiento personal del citado ordenador (art. 430 CC). Por el contrario, es el empresario quien tiene esos posibles títulos jurídicos —normalmente, el de propiedad—, que le legitiman para que el ordenador del que es dueño se utilice por los trabajadores exclusivamente para satisfacer el interés empresarial»

SIN EMBARGO… UN ORDENADOR CONECTADO A INTERNET ES ALGO MÁS QUE UN «ORDENADOR»: ES UN INSTRUMENTO DE COMUNICACIÓN Y DE ACCESO A INFORMACIÓN: ¿POR QUÉ DEBE PRIMAR EN FORMA ABSOLUTA EL DERECHO A LA PROPIEDAD SOBRE EL DE COMUNICACIÓN? ¿EL USO EXTRAPRODUCTIVO DE LAS TIC TIENE EFECTOS NEGATIVOS EN EL TRABAJO? (parece que no, motivos de salud al margen: los paréntesis incrementan la productividad) ¿POR QUÉ NO PUEDE UTILIZARSE INTERNET EN PERÍODOS INACTIVOS?: SI EL TRABAJADOR UTILIZA SU MÓVIL PARA ELLO ¿YA NO HAY ILÍCITO?

LA PROBLEMÁTICA DEL USO EXTRAPRODUCTIVO DE LAS TIC SURGE ESENCIALMENTE EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO… ¿DÓNDE ESTÁ EL ILÍCITO SI NO SE AFECTA A LA PRODUCTIVIDAD? ¿ABUSO DE DERECHO O TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL?: ¿DÓNDE ESTÁ LA AFECTACIÓN NEGATIVA A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES?... ¿DÓNDE ESTÁ LA MALA FE? ¿DESOBEDIENCIA? –SI EL EMPRESARIO HA ESTABLECIDO PROTOCOLOS-; ¿DÓNDE ESTÁ LA GRAVEDAD? EL «PROPIETARISMO», SIN MÁS, COMPORTA UN INCREMENTO EXPONENCIAL DEL PODER EMPRESARIAL: ES MERA IDEOLOGÍA…

UNA HERMENÉUTICA ALTERNATIVA… CAUSALIDAD: PUEDE HABER SUPUESTOS EN LOS QUE LA PROHÍBICIÓN DEL USO EXTRAPRODUCTIVO DE LAS TIC ESTÉ PLENAMENTE JUSTIFICADA EN TODO CASO, TRAS LOS CAMBIOS EXPERIMENTADOS POR EL CP PARECE NECESARIO ESTABLECER PROTOCOLOS DE PROHIBICIÓN PARCIAL PERO EL SIMPLE «USO EXTRAPRODUCTIVO» NO PARECE UN HECHO SANCIONABLE POR SÍ MISMO, SALVO: USO ABUSIVO AFECTACIÓN NEGATIVA DE TIPO MATERIAL O INMATERIAL A LA EMPRESA O A COMPAÑEROS DE TRABAJO ACCESO IRREGULAR O FRAUDULENTO LA «HERMENÉUTICA LEGEFERENDARIA ERA POSIBLE, COMO OCURRIÓ CON LA STC 281/2005

2.2 LA ACTIVIDAD PRIVADA DEL TRABAJADOR EN LAS REDES SOCIALES PRIMERA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA: EL ACCESO EMPRESARIAL A LA RED SOCIAL DEL TRABAJADOR EN EL MOMENTO DE LA SELECCIÓN: AFECTACIÓN A LA PRIVACIDAD: LA INFORMACIÓN DE LA RED SOCIAL PERMITE TENER ACCESO A INFORMACIÓN PRIVADA QUE DIFÍCILMENTE PODRÍA EXIGIRSE EN LA FORMA TRADICIONAL NO SE INFRINGE EL ART. 18 CE SI EL ACCESO A LA RED SOCIAL ES ABIERTO –COMO OCURRE EN LA MAYORÍA DE SUPUESTOS- SÍ PUEDE CONCURRIR DICHA AFECTACIÓN SI EL ACCESO ES CERRADO Y SE REQUIERE SU APERTURA EN EL MOMENTO DE LA SELECCIÓN POSIBLES SITUACIONES DISCRIMINATORIAS: LA PRÁCTICA IMPOSIBILIDAD DE PRUEBA

¿EXISTE AFECTACIÓN AL DERECHO A LA INTIMIDAD? SEGUNDA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA: EL CONOCIMIENTO POR EL EMPLEADOR DE ILÍCITOS CONTRACTUALES (actividades incompatibles con IT, apropiación indebida, competencia desleal, etc.) O PUBLICACIÓN DE IMÁGENES QUE PUEDEN AFECTAR NEGATIVAMENTE A LA EMPRESA. ¿EXISTE AFECTACIÓN AL DERECHO A LA INTIMIDAD? SI LA RED SOCIAL ES ABIERTA PARECE CLARO QUE NO, EN TANTO QUE EL TRABAJADOR NO HA ESTABLECIDO UN ÁMBITO DE PRIVACIDAD EN EL SUPUESTO QUE EL ACCESO SEA CERRADO Y LA INFORMACIÓN LLEGUE A MANOS DE LA EMPRESA A TRAVÉS DE TERCEROS LA RESPUESTA ES MÁS COMPLEJA (STC 114/1983)

¿QUÉ JURISDICCIÓN ES LA COMPETENTE? TERCERA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA: LOS LÍMITES DEL DERECHO DE LIBERTAD EXPRESIÓN EN LAS REDES SOCIALES Y SU AFECTACIÓN A LA EMPRESA O COMPAÑEROS: EN GENERAL LA DOCTRINA JUDICIAL HA APLICADO EL ACERBO DOCTRINAL DEL TC EN LA MATERIA EN EL CASO DE SINDICATOS O REPRESENTANTES HABRÁ QUE PONDERAR LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES (situación de conflictividad, etc.) ¿QUÉ JURISDICCIÓN ES LA COMPETENTE? DEMANDA AL HONOR ENTRE SINDICATOS: ¿SIGUE SIENDO DE APLICACIÓN LA STS 26.12.1999 –Rec. 1544/1999- TRAS LA LEY 13/2009 Y LA LRJS? SUPUESTOS INDIVIDUALES: SI EL CONTRATO ESTÁ EN VIGOR: JURISDICCIÓN SOCIAL SI EL CONTRATO HA FINALIZADO: JURISDICCIÓN CIVIL

3. LA PROBLEMÁTICA DE LAS TIC EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN JUEGO ART. 20.1. d) CE: DERECHO A RECIBIR Y EMITIR INFORMACIÓN (en especial, en relación al sindicato: ART. 28.1 CE) ART. 18 CE: CONFUSIONISMO EN GENERAL ENTRE LAS DISTINTAS TUTELAS DERECHO A LA INTIMIDAD (CAUSALIDAD, PROPORCIONALIDAD E IDONEIDAD) DERECHO A LA COMUNICACIÓN POSITIVA (STC 114/1993) DERECHO A LA COMUNICACIÓN NEGATIVA (SECRETO DE COMUNICACIONES): INTERPRETACIÓN MÁS RÍGIDA QUE LA DEL ART. 18.1 LIBERTAD INFORMÁTICA (ART. 18.3): DOS CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS: CONSENTIMIENTO Y PREVIA INFORMACIÓN

3.1 DERECHO A LA INFORMACIÓN LA DIFICULTAD DE DIFERENCIAR EN EL USO DE LAS TIC ENTRE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN POSICIÓN DEL TRABAJADOR: ACTIVA: AFECTA A LOS CRITERIOS GENERALES DE USO Y CONTROL DE LAS TIC PASIVA: LA DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO NO FORMA PARTE DEL DERECHO A LA INTIMIDAD: PROBLEMÁTICA PRÁCTICA Y POSIBILIDAD DEL EMPLEADOR DE LIMITAR EL ACCESO A MENSAJES APARENTEMENTE NO PROFESIONALES

EL «TABLÓN DE ANUNCIOS VIRTUAL» STC 281/2005: DERECHO DEL SINDICATO AL ENVÍO MASIVO DE INFORMACIÓN SI SE CUMPLEN LOS SIGUIENTES REQUISITOS: NO PERTURBACIÓN DE LA ACTIVIDAD NORMAL DE LA EMPRESA NO AFECTACIÓN AL SISTEMA INFORMÁTICO QUE EL USO SINDICAL NO COMPORTE GRAVÁMENES PARA LA EMPRESA (CRITERIO APLICADO EN LAS SSTS 03.05.2011 –Rec. 114/2010-, 17.05.2012 –Rec. 202/2011- y 24.03.2015 –Rec. 118/2014-)

3.2 DERECHO A LA INTIMIDAD (Art. 18.1 CE) CONCURREN NUMEROSOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TC, DEL TEDH E, INCLUSO, DEL TJUE CRITERIOS GENERALES: VINCULACIÓN CON EL NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA DIGNIDAD DEL ART. 10.1 CE STC 196/2004, de 15 de noviembre: “se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida” CUANDO DICHO DERECHO ENTRA EN COLISIÓN CON OTRO DERECHO CONSTITUCIONAL HAY QUE ESTAR A LA PONDERACIÓN DEL EQUILIBRIO DE LOS INTERESES EN JUEGO

CONCURRENCIA DE DISTINTA CASUÍSTICA CRITERIOS ESPECÍFICOS EN EL ÁMBITO LABORAL: NO EXISTE PRIVACIDAD EN RELACIÓN CON LAS RELACIONES SOCIALES Y LABORALES EN LA ESFERA PROFESIONAL, SINO ÚNICAMENTE EN EL ÁMBITO PERSONAL (SSTC 180/1987, 142/1993, 202/1999, 98/2000, 196/2004, Auto TC 30/1998) POSIBILIDAD INCLUSO DE QUE EL EMPLEADOR TENGA ACCESO A INFORMACIÓN PRIVADA DEL TRABAJADOR SIEMPRE QUE ELLO TENGA ALGUNA VINCULACIÓN CON EL TRABAJO Y EXISTA MANDATO LEGAL (SALUD LABORAL) -SSTC 142/1993, 202/1999, 98/2000,- CONCURRENCIA DE DISTINTA CASUÍSTICA

A) INSTALACIÓN DE SISTEMAS AUDIOVISUALES EN EL CENTRO DE TRABAJO EL ART. 7.1 LO 1/1982 PROHÍBE LA INSTALACIÓN DE SISTEMAS DE ESCUCHA O GRABACIÓN, SALVO –ART. 8.1- PREVISIÓN LEGAL. LA INSTALACIÓN DE SISTEMAS DE VIDEOVIGILANCIA ES UNA REALIDAD CADA VEZ MÁS PRESENTE EN NUESTRAS RELACIONES LABORALES, SIN QUE EL LEGISLADOR HAYA ESTABLECIDO SINGULARIDADES.

STC 98/2000, de 10 de abril (CASINO DE LA TOJA): LA CAPACIDAD EMPRESARIAL DE VIDEOVIGILANCIA DERIVA DEL ART. 20.3 ET AUNQUE EXISTEN ZONAS DE INTIMIDAD ABSOLUTA, TAMBIÉN SE PUEDE VULNERAR EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LAS ZONAS DE TRABAJO DE NUEVO, AQUÍ, EL TC VIENE A SUPLIR LAS CARENCIAS DEL LEGISLADOR, SEÑALANDO LOS LÍMITES APLICABLES: JUSTIFICACIÓN IDONEIDAD NECESIDAD PROPORCIONALIDAD INTERVENCIÓN MÍNIMA

EL CONFUSIONISMO JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DE LOS APARTADOS 1 Y 4 DEL ART. 18 CE (no sólo se «graba», también se «registra») EL DERECHO A LA LIBERTAD INFORMÁTICA TIENE DOS TUTELAS PROPIAS: EL CONSENTIMIENTO Y LA INFORMACIÓN ¿DEBE CONOCER EL TRABAJADOR QUE SE LE ESTÁ GRABANDO? STC 186/2000: NO –APLICA 18.1 EN SUPUESTO DE SOSPECHAS- STC 20/2013: SÍ –APLICA 18.4, SIN SOSPECHA PREVIA) STS UD 13.05.2014 –Rec. 1685/2013-: SÍ –CON SOSPECHA, PERO APLICANDO 18.4, AUNQUE EN LA INSTANCIA SE DEBATÍO EL 18.1- STC 39/2016: NO, APLICANDO 18.4 Y CON SOSPECHA…

B) GRABACIÓN DE CONVERSACIONES EN EL TRABAJO STC 114/1984: NO EXISTE VULNERACIÓN DEL ART. 18.1 SÓLO CUANDO UNA DE LAS PARTES INTERVIENE EN LA CONVERSACIÓN STC 98/2000 (LA TOJA): SE APLICAN LOS CRITERIOS GENERALES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD LA STS 05.12.2003 –Rec. 52/2003- APLICA ESTE CRITERIO EN EL CASO DEL SECTOR DE CONTACT CENTERS

C) DETECTIVES PRIVADOS, NUEVAS TECNOLOGÍAS E INTIMIDAD Ley 5/2014, DE SEGURIDAD PRIVADA: ART. 48.1 a): APLICACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL ART. 48.3: PROHIBICIÓN DE INVESTIGACIÓN DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR O INSTALACIÓN DE SISTEMAS QUE VULNEREN EL DERECHO A LA INTIMIDAD ART. 48.5: NECESIDAD DE RESPETAR, EN TODO CASO, «los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad”»

STS 19.07.1989: PLENA ACEPTACIÓN DE DICHA PRUEBA ILEGÍTIMA, EN PRINCIPIO, EN SEGUIMIENTO A EFECTOS DE USO DEL CRÉDITO HORARIO (STS UD 13.03.2012, Rec. 1498/2011-) NATURALEZA JURÍDICA: TESTIFICAL ESCRITA (STS UD 15.10.2014, Rec. 1654/2013) LA DOCTRINA DE SUPLICACIÓN HA ACEPTADO LAS GRABACIONES EFECTUADAS EN VÍA PÚBLICA O LUGARES DE LIBRE ACCESO TAMBIÉN SE HA ACEPTADO LA PRÁCTICA EFECTUADA POR LAS MCSS, AL TENER LA CAPACIDAD DE CONTROL DE LA IT

ALGUNOS SUPUESTOS EN LOS QUE SE HA CONSIDERADO INFRINGIDO EL ART. 18 ALGUNOS SUPUESTOS EN LOS QUE SE HA CONSIDERADO INFRINGIDO EL ART. 18.1 CE: DETECTIVE QUE ALQUILA HABITACIÓN EN EL DOMICILIO DE LA TRABAJADORA Y LE SONSACA INFORMACIÓN (STSJ Castilla-La Mancha 24.03.2009 –Rec. 1356/2008-) DETECTIVE QUE ES APARENTEMENTE CONTRATADO POR LA EMPRESA, GRABANDO CONVERSACIONES EN EL TRABAJO (STSJ Madrid 20.12.2006 –Rec. 3688/2006-) SEGUIMIENTO DE UN TRABAJADOR DURANTE MÁS DE CINCO MESES (STSJ Madrid 27.06.2007 –Rec. 2233/2007-) INSTALACIÓN DE CÁMARAS POR UNA AGENCIA DE DETECTIVES SIN QUE EXISTAN SOSPECHAS PREVIAS (STSJ Cataluña 09.07.2002, Rec. 7878/2001)

D) INSTALACIÓN DE MECANISMOS DE SEGUIMIENTO Y RECONOCIMIENTO USO DE RFID, GPS, ETC COMO MECANISMO DE CONTROL: PRÁCTICA CADA VEZ MÁS FRECUENTE EN OTROS ORDENAMIENTOS EXISTE UN GRAN DEBATE AL RESPECTO STSJ País Vasco 10.05.2011 –Rec. 644/2011- (CONFIRMADA POR STS UD 21.06.2012 –Rec. 2194/2011-: FALTA DE CONTRADICCIÓN): INSTALACIÓN POR UN DETECTIVE DE UN GPS EN EL VEHÍCULO DEL TRABAJADOR PARA HACER SEGUIMIENTO DE IT.

GPS EN VEHÍCULO DE EMPRESA: STSJ Castilla-La Mancha 10.06.2014 –Rec. 1162/2013-: VULNERACIÓN DEL ART. 18.1 CE POR GPS EN MÓVIL, SIN COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR GPS EN VEHÍCULO DE EMPRESA: MEDIDA VÁLIDA SI HA EXISTIDO NOTIFICACIÓN A LA PERSONA AFECTADA NULIDAD DEL SEGUIMIENTO EN AUSENCIA DE ESE CONOCIMIENTO - SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO BIOMÉTRICOS A EFECTOS DE «FICHAR»: SE ACEPTAN POR LA DOCTRINA DE LOS TSJ - INEXISTENCIA DE DEBATE EN NUESTRA REALIDAD SOBRE TESTS GENÉTICOS Y AFECTACIÓN A LA INTIMIDAD O DISCRIMINACIÓN

3.3 SECRETO DE COMUNICACIONES LA DOCTRINA DEL TEDH: ASUNTOS HALFORD Y COPLAND: INTROMISIÓN ILEGÍTIMA (EN RELACIÓN A FUNCIONARIOS PÚBLICOS) POR NO EXISTIR UN MARCO LEGAL CON REGLAS CLARAS. ASUNTO BĂRBULESCU: SINO EXISTE UNA NORMATIVA NACIONAL CON REGLAS CLARAS NO ES IRRAZONABLE EL ACCESO DEL EMPLEADOR AL ORDENADOR EN EJERCICIO DE SU PODER DE VIGILANCIA

CRITERIOS DEL TC LA DOCTRINA «ORDINARIA» STC 114/1984: EL SECRETO DE COMUNICACIONES SE APLICA TAMBIÉN EN EL ÁMBITO PRIVADO, GARANTIZANDO CUALQUIER CONOCIMIENTO POR TERCERO Y NO SÓLO EN CUANTO AL CONTENIDO STC 70/2002: SE APLICA TAMBIÉN A LAS TIC STC 173/2011: EL ART. 18.1 CE CONLLEVA UNA PRIVACIDAD EN LA «HUELLA INFORMÁTICA» DE LA NAVEGACIÓN POR INTERNET

EN RELACIÓN AL CONTRATO DE TRABAJO: STC 241/2012: COMENTARIOS ENTRE TRABAJADORAS A TRAVÉS DE UN PROGRAMA DE COMUNICACIÓN INMEDIATA INSTALADO POR ELLAS EN EL ORDENADOR DE USO COMÚN, DESCUBIERTO CASUALMENTE: NO EXISTE PRIVACIDAD –AL PODER ACCEDER TODO EL MUNDO- STC 170/2013: SUPUESTO DE POSIBLE TRANSMISIÓN DE DATOS A OTRA EMPRESA EXISTIENDO EN EL CC APLICABLE UNA PROHIBICIÓN DE ACCESO PARA FINES EXTRAPRODUCTIVOS: ESTA IMPOSICIÓN CONVENCIONAL LEGITIMA A LA EMPRESA PARA ACCEDER AL CONTENIDO DEL CORREO.

DOCTRINA CASACIONAL STS UD 26.09.2007 (Rec. 966/2006): EL ACCESO A LOS CONTENIDOS INFORMÁTICOS DERIVA DEL ART. 20.3 ET Y NO SON APLICABLES LAS GARANTÍAS DEL ART. 18 ET LAS EMPRESAS PUEDEN LIMITAR EL USO DE LAS TIC Y SI ELLO ES ASÍ NO EXISTE AFECTACIÓN A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR SE CONSIDERA QUE EN EL CASO ENJUICIADO EXISTIÓ UNA INVASIÓN DE LA PRIVACIDAD, EL NO HABER INFORMADO LA EMPRESA DE LA POSIBILIDAD DE ACCESO EN EL MISMO SENTIDO: STS UD 08.03.2011 (Rec. 1826/2010) (se constata la existencia de más de 5.000 visitas a páginas no laborales)

RESUMEN DE LOS CRITERIOS TEDH, TC Y TS STS UD 06.10.2011 (Rec. 4053/2010): NO HACE FALTA COMUNICACIÓN DE TIPO ALGUNO SI EL CC PROHÍBE EL USO DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS PARA FINES NO LABORALES RESUMEN DE LOS CRITERIOS TEDH, TC Y TS LA PROPIEDAD DE LAS TIC AUTORIZA AL EMPLEADOR A ACCEDER AL CONTENIDO DEL ORDENADOR EL EMPRESARIO PUEDE ESTABLECER LÍMITES AL USO EXTRAPRODUCTIVO Y SI ASÍ LO HACE NO HAY PRIVACIDAD POR EL CONTRARIO, SINO IMPUESTO LÍMITES SÍ CONCURRE DICHA PRIVACIDAD, POR LO QUE DEBERÁ PREAVISAR POSIBILIDAD DE ESTABLECES SISTEMAS DUALES DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS SUPUESTOS DE «SOSPECHA» DE LOS CONTROLES ALEATORIOS

DOCTRINA DE LA SALA PENAL TS STS 2ª 16.06.2014 –Rec. 2269/2013-: AÚN CONOCIENDO LA DOCTRINA DE LA SALA SOCIAL DEL TS Y DEL TC, ÉSTA NO SE APLICA EN EL ÁMBITO PENAL –EN RELACIÓN A UN TRABAJADOR-, REQUIRIÉNDOSE AUTORIZACIÓN JUDICIAL

INFORME GRUPO DEL ART. 29 DE 29.05.2002 EL ACCESO AL ORDENADOR DEL TRABAJADOR HA DE SER: NECESARIO LEGÍTIMO PROPORCIONAL TRANSPARENTE (INCLUYENDO PREAVISO) NECESIDAD DE MARCO LEGAL

LAS DISFUNCIONES QUE GENERA LA ACTUAL DOCTRINA HEGEMÓNICA UNA COSA ES EL «ORDENADOR» –QUE ES PROPIEDAD DEL EMPRESARIO-; OTRA, EL CONTENIDO DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA COMUNICACIÓN, QUE SE INSERTA EN EL MARCO DE LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR SE CONFUNDE VIGILANCIA (20.3 ET) CON INTROMISIÓN EN LA INTIMIDAD (18 ET): UNA COSA ES CONTROLAR DESTINATARIOS Y EMISORES DE CORREO O WEB VISITADAS (ART. 20) OTRA, ENTRAR EN EL CONTENIDO DE LOS CORREOS (ART. 18)

NO PUEDE TENER EL MISMO TRATAMIENTO EL CASO DE «SOSPECHAS» QUE EL DEL «GRAN HERMANO» UNA MISMA MONITORIZACIÓN DEL ORDENADOR PUEDE DAR LUGAR A LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO Y A LA ABSOLUCIÓN PENAL ¿QUÉ GARANTÍAS TIENE EL TRABAJADOR DE QUE EL HECHO IMPUTADO NO RESPONDE A UN «MONTAJE» DEL EMPRESARIO?

POSIBLE HERMENÉUTICA ALTERNATIVA EL «DUPLICADO» DE DATOS O LA AVERIGUACIÓN DE DATOS CON FINES DISCRIMINATORIOS ES ILÍCITA, EN EL ÁMBITO SOCIAL Y PENAL (ART. 197 CP) CAPACIDAD DEL EMPRESARIO –ART. 20.3 ET- DE ACCEDER A UN PRIMER TRAMO DE PRIVACIDAD (WEBS VISITADAS, INTERLOCUTORES DE CORREO, PROGRAMAS DE CONTROL NO INVASIVOS, ETC.): OBLIGACIÓN DE COMPLIANCE –ART. 31 BIS CP-

PERO SI EN EL MARCO DE ESA VIGILANCIA APARECEN MECANISMOS DE PRIVACIDAD –O MONITORIZACIÓN- DEBEN APLICARSE LAS GARANTÍAS DEL ART. 18 ET POR ANALOGÍA EN EL CASO DE «SOSPECHA» TAMBIÉN DEBE APLICARSE EL ART. 18 ET. SI EL TRABAJADOR NO HA ESTABLECIDO UN ÁMBITO DE PRIVACIDAD, NO EXISTE PROBLEMA EN EL ACCESO. PERO SI LO HA HECHO (PASSWORD, BORRADO, ETC.) DEBEN APLICARSE LAS GARANTÍAS DEL ART. 18 ET

3.4 LIBERTAD INFORMÁTICA Y CONTRATO DE TRABAJO (Art. 18.4 CE) LA DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A LA LIBERTAD INFORMÁTICA: STC 292/2000: «La función del derecho fundamental a la intimidad (…) es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad ((…) el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado»

MARCO REGULADOR LOPD RD 1720/2007 DIRECTIVA 95/46/CE NORMAS DEL CONSEJO DE EUROPA –CON COMPTENCIA DEL TEDH- CÓDIGO DE LA OIT

CONTENIDO DE LA LOPD ¿QUÉ SON DATOS DE CARÁCTER PERSONAL?: «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables» (ART. 3.1 a) LOPD) ¿QUÉ ES TRATAMIENTO DE DATOS?: «operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias» (ART. 3.1. f) LOPD) GARANTÍAS LEGALES (ENTRE OTRAS): A) CONSENTIMIENTO; Y B) INFORMACIÓN PREVIA

A) CONSENTIMIENTO ART. 6.1 LOPD: «el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa» ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES ENTRE EL AFECTADO Y TERCEROS EXCEPCIÓN (ART. 6.2): «las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento»:

DOCTRINA SOBRE CONSENTIMIENTO STC 11/1998 (Y OTRAS POSTERIORES): DESCUENTO POR PARTICIPACIÓN EN HUELGA EN BASE AL LISTADO DE AFILIADOS AL SINDICATO CONVOCANTE STC 202/1999; UTILIZACIÓN DE UNA BASE DE DATOS RELATIVA A SALUD LABORAL COMO MECANISMO DE SEGUIMIENTO DE ABSENTISMO STC 39/2016: INCLUSIÓN EN LA EXCEPCIÓN DE LOS ASPECTOS RELATIVOS AL CONTROL DE LOS TRABAJADORES LA DISCUTIBLE STS 1.09.2015 –Rec. 259/2014-: ´CLÁUSULA TIPO EN LOS CONTRATOS POR LA QUE EL TRABAJADOR SE OBLIGA A NOTIFICAR CAMBIOS DE CORREO ELECTRÓNICO O TELÉFONO

CONSENTIMIENTO EN RELACIÓN A TERCEROS IMÁGENES TOMADAS POR WEBCAM ACCESIBLE EN INTERNET (AEPD): VULNERACIÓN CESIÓN DE DATOS PARA HACER EL SEGUIMIENTO DE BAJAS (AEPD): NO VULNERACIÓN DATOS ENTRE EMPRESA POR UNA SUCESIÓN CONVENCIONANL (AEPD): NO VULNERACIÓN PARTICULARIDADES DEL SINDICATO: NO EXISTE VULNERACIÓN SI LA CESIÓN DE DATOS ESTÁ PREVISTA CON RANGO LEGAL (STC 142/1993): DUDAS APLICATIVAS EN EL RESTO DE SUPUESTO (en especial: cuando derivan de CC)

B) INFORMACIÓN PREVIA LA LOPD EXIGE EN TODO CASO DICHO REQUISTO, CON LA EXCEPCIÓN DE NORMA DE RANGO LEGAL (LO QUE EN PRINCIPIO, NO OCURRE EN EL ÁMBITO LABORAL) STC 29/2013: VULNERACIÓN DEL ART. 18.4: USO DE CÁMARAS DE VIGILANCIA PARA DESPEDIR AL TRABAJADOR POR ABSENTISMO STC 39/2016: NO VULNERACIÓN DEL ART. 18.4 EN EL CASO DE INSTALACIÓN DE CÁMARAS PARA COMPROBAR «SOSPECHASVOTO PARTICULAR: NO EXISTE MARCO LEGAL CONFUSIONISMO ENTRE 18.1 Y 18.4 SE APLICA EL ART. 20.3 ET… APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DEL ART. 20.1 (PROPROCIONALIDAD, IDONEIDAD, MOTIVACIÓN, ETC…)

DE NUEVO: LA NECESIDAD DE UN CAMBIO LEGAL EXISTENCIA DE MÚLTIPLES INFORMES DEL CONSEJO DE EUROPA, LA UE, EL GRUPO DEL ART. 29, ETC., RECLAMANDO LA REGULACIÓN LEGAL NECESIDAD –DE NUEVO- DE DIFERENCIAR ENTRE LA CAPACIDAD DE VIGILANCIA DEL ART. 20 –QUE PRECISARÁ DE INFORMACIÓN- DE LA DE CONTROL, EN LA QUE PUEDE SER JUSTIFICABLE LA FALTA DE PREAVISO SIEMPRE QUE SE OBSERVEN TUTELAS (P. E.: INFORMACIÓN A LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES)

4. PROBLEMÁTICA PROCESAL

4.1 LA PRUEBA ILÍCITA ES EL TEMA ANALIZADO DÓNDE APARECE MAYOR PROBLEMÁTICA APLICATIVA EN RELACIÓN A LA PRUEBA ILÍCITA. MARCO LEGAL: ARTS. 11 LOPJ, 287 LEC Y 90.1 LRJS. ¿DEBE PRACTICARSE LA PRUEBA ILÍCITA?: EN PRINCIPIO NO, CONFORME AL ART. 90.1 LRJS ¿QUÉ OCURRE A EFECTOS DE RECURSO SI SE PRACTICA LA PRUEBA?: EL TSJ O EL TS PODRÁ CONSIDERAR QUE EL HECHO PROBADO NO LO ESTÁ (CON DUDAS RESPECTO A EFECTOS DEVOLUTIVOS) ¿Y SI NO SE PRACTICA?: EFECTOS DEVOLUTIVOS (AUNQUE TAMBIÉN PODRÁ ARTICULARSE LA REVISIÓN FÁCTICA)

¿ES PRECISA LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL? ART. 76.4 EN RELACIÓN AL 90.4 LRJS: NECESIDAD DE DIFERENCIAR: EJERCICIO LEGÍTIMO EMPRESARIAL DE SU PODER DE DIRECCIÓN Y VIGILANCIA: NO ES PRECISA LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE LA PRÁCTICA DE PRUEBA SUPUESTOS DE INVASIÓN DE LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR: SÍ PERO NO A EFECTOS DE CONSTITUIR LA PRUEBA, SINO DE SU PRÁCTICA EN JUICIO.

4.2 EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO SI LA PRUEBA OBTENIDA ES ILÍCITA:¿EL DESPIDO DEBE SER CALIFICADO COMO IMPROCEDENTE O COMO NULO? SENTENCIAS DE SUPLICACIÓN EN SENTIDO ENFRENTADO EN UNOS CASOS SE CONSIDERA QUE LA ILICITUD DE LA PRUEBA DEJA SIN EFECTOS LA CAUSA, POR LO QUE LA DECLARACIÓN ES LA IMPROCEDENCIA EN OTROS SE APLICA LA DOCTRINA DE LOS «FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO» SSTC 196/2004 Y 29/2013: NULIDAD (AUNQUE EN RELACIÓN CON LAS CIRCUNSTANCIAS DE AMBOS SUPUESTOS POSIBLE HERMENÉUTICA ALTERNATIVA: NULIDAD SI SÓLO HAY UN MEDIO DE PRUEBA Y LA MEDIDA NO OBEDECE A «SOSPECHAS»: EN OTROS CASOS: IMPROCEDENCIA

4.3 EL ACRITICISMO JUDICIAL EN PURIDAD LA PRUEBA DIGITAL DEBERÍA PRACTICARSE CON APORTACIÓN DEL TELÉFONO MÓVIL O EL ORDENADOR: ¿NOS HALLAMOS ANTE UN RECONOCIMIENTO JUDICIAL O ANTE UNA PRUEBA DE REPRODUCCIÓN DE PALABRA O IMAGEN? EN LA PRÁCTICA: LA PRUEBA QUE SE APORTA ES DOCUMENTAL («PANTALLAZO») PROBLEMÁTICA: LA FACILIDAD DE MODIFICAR LA PRUEBA DIGITAL EN EL ORDEN SOCIAL SE SUELE ACEPTAR EL «PANTALLAZO» SIN MAYORES PROBLEMAS NO ASÍ EN EL ORDEN PENAL (STS 2ª 19.05.2015 –Rec. 2387/2014-: NECESIDAD DE PRUEBA ADICIONAL

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS EN SUPLICACIÓN O CASACIÓN MEDIANTE DOCUMENTO DIGITAL: SI ES RECONOCIMIENTO JUDICIAL ES INEFICAZ TAMBIÉN SI ES PRUEBA DE REPRODUCCIÓN DE SONIDOS O IMÁGENES, CONFORME AL DISCUTIBLE CRITERIO DEL TS (STS UD 16.06.2011 –Rec. 3983/2010-) ¿SE PUEDEN MODIFICAR HP EN BASE A «PANTALLAZOS» : CRITERIOS ENFRENTADOS ENTRE LOS TSJ; DESDE MI PUNTO DE VISTA, NO… SALVO QUE VAYAN ACOMPAÑADOS DE OTRAS PRUEBAS (p. e.: acta notarial)

5. SUCINTAS CONCLUSIONES

EL CONGLOMERADO NORMATIVO DEL ART EL CONGLOMERADO NORMATIVO DEL ART. 18 EN SUS APARTADOS 1, 3 Y 4 TIENE REGLAS EN CADA UNO DE ELLOS REGLAS ESPECÍFICAS, NO SIENDO POSIBLE EL ACTUAL CONFUSIONISMO HAY QUE DIFERENCIAR ENTRE VIGILANCIA (QUE DERIVA DE LA PROPIEDAD DEL ORDENADOR) E INTIMIDAD (EN RELACIÓN A LOS ÁMBITOS DE PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR) LA OPCIÓN «PROPIETARISTA» COMPORTA UN INCREMENTO EXPONENCIAL DE LAS CAPACIDADES DEL EMPLEADOR, TANTO LIMITANDO EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN, COMO EN RELACIÓN AL CONTROL DEL «TRABAJADOR TRANSPARENTE» EL LEGISLADOR YA NO PUEDE SEGUIR MIRANDO HACIA OTRA PARTE: NECESIDAD DE UN CAMBIO NORMATIVO QUE REGULE EL USO DE LAS TIC EN EL TERRENO LABORAL