¿Se puede mejorar el análisis jurídico de la CNC? Jesús Alfaro Aguila-Real Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Madrid 12 diciembre 2012

De lo que no voy a hablar Del cuidado con el que la CNC aborda los aspectos procesales, lo que es muy serio en procedimientos sancionadores (¿sobre qué base fáctica considera probadas las conductas?) Resolver cuando son muchas las empresas afectadas. Compárese con los recursos ante el TG o TJ o ante la AN (¿Qué tal dictar una resolución para cada una de las empresas sancionadas?) De los procedimientos de control de concentraciones De la “política de multas” ¿por qué no empezar en “0”? ¿por qué no dejar sin sanción pecuniaria conductas no especialmente graves? (¿es conforme con la Constitución poner multas más gordas a empresas que facturan más solo por ese hecho?) Del respeto por las reglas del Derecho Administrativo sancionador: infracción única y continuada, culpabilidad – error de prohibición – recalificación x el Consejo de las conductas, en realidad, nuevas imputaciones, tipicidad, Del respeto por la libertad de asociación, petición, contractual y de empresa

La rebelión contra el legislador: el fútbol la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 es errónea desde el punto de vista técnico (no es la cesión por un período largo de tiempo lo que provoca el cierre del mercado, sino el hecho de que un sólo comprador adquiera la totalidad de los derechos) Al fijar un máximo de 3 años, la CNC se rebeló contra el legislador que, en el artículo 21.1 II de la Ley de Comunicación Audiovisual, había establecido expresamente que la duración máxima de estos contratos no podía exceder de cuatro años. No se puede sancionar cuando la infracción de la que se acusa al particular no resulta directamente de la aplicación de la norma CLAUSULA GENERAL sino de la interpretación de la misma que realiza el órgano administrativo. La ratio de la norma que autoriza la conducta es irrelevante cuando habilita expresamente a los particulares para celebrar contratos de hasta cuatro años.

“No abusarás de tu posición de dominio en el mercado” “No celebrarás acuerdos colusorios” “No abusarás de tu posición de dominio en el mercado”

La responsabilidad de las matrices lo que dice el Derecho Alemán La matriz no responde de las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por sus filiales a menos que se pruebe que los órganos de la matriz han participado en la conducta infractora o han infringido su deber de vigilancia Der Beitrag kommt zu dem Ergebnis, dass - im Gegensatz zu Entscheidungen der Kommission - die Muttergesellschaft nicht für Kartellrechtsverstöße ihrer Tochter haftet. Das Bundeskartellamt kann nur dann eine Geldbuße gegen die Muttergesellschaft verhängen, wenn auch ihre Leitungspersonen an dem Kartellrechtsverstoß teilgenommen oder eine Aufsichtspflicht verletzt haben. Tampoco responde civilmente la matriz de los daños causados a terceros por una filial como consecuencia de una infracción del Derecho de la Competencia mas que en los mismos supuestos Muttergesellschaft zivilrechtlich nicht für Kartellrechtsverstöße ihrer Tochter haftet. Die Muttergesellschaft kann nur in Anspruch genommen werden, wenn ihre Leitungspersonen eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen haben. Dies gilt auch bei Schadensersatzklagen, bei denen nach § 33 Abs. 4 GWB in Folge einer Kommissionsentscheidung ein Kartellrechtsverstoß der Muttergesellschaft für das deutsche Gericht bindend feststeht. Christian Bürge Die Haftung der Konzernmutter für Kartellrechtsverstöße ihrer Tochter nach deutschem Recht WuW vom 04.02.2011, Heft 02, Seite 130 – 140;

La responsabilidad de las matrices lo que dice el Derecho Alemán Claro, el Bundeskartellamt, no opina lo mismo y quiere que el Derecho alemán se equipare al bárbaro Derecho europeo Aus Sicht des Bundeskartellamts sollte die Verantwortlichkeit innerhalb eines Konzerns im deutschen Kartellordnungswidrigkeitenrecht der europarechtlichen Rechtslage angenähert werden. Nach europäischem Recht haften Konzernmütter für die Kartelltaten ihrer (faktisch unselbständigen) Töchter.. Der deutsche Gesetzgeber ist europarechtlich verpflichtet, ..., effektive Sanktionen vorzusehen. ..., dass die Konzernmutter für die Verletzung einer Aufsichtspflicht über die Töchter haftet. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes führt die Geltung des europarechtlichen Konzepts des Unternehmens als „wirtschaftlicher Einheit“ dazu, dass die Konzernmutter als Leitung der wirtschaftlichen Einheit Kartellrechtsverstöße ihrer Töchter als weiterer Mitglieder der wirtschaftlichen Einheit verhindern muss. ... Allerdings wurde die Rechtsauffassung des Amtes wiederholt bestritten.. http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12- 06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdf

¿Por qué no tiene por qué seguir al TJ? Si aplica Derecho nacional, no le vincula (no “vale” huir al Derecho europeo para reducir las garantías de los ciudadanos). La jurisprudencia del TJ “facilita” el trabajo de la CE, pero no le obliga a utilizar la presunción Decisión Tabaco Crudo España (375)  resultó obvio que … por lo que se refiere a la participación de Universal Corporation y Universal Leaf en Taes y Deltafina. … aparte de la conexión empresarial entre matrices y filiales, no hay ningún indicio en el expediente de que Universal Corporation y Universal Leaf estuvieran implicadas materialmente en los hechos que son objeto de la presente Decisión. Por lo tanto no sería pertinente que fueran destinatarias de la Decisión en el presente asunto. La misma conclusión se aplicaría, con mayor motivo, a Intabex en la medida en que su participación del 100% en Agroexpansión era puramente financiera.

Inventar acuerdos donde no hay mas que intercambios de información La Comisión identifica formas de intercambio de información que considera restrictivas de la competencia por su objeto, entendiendo por tales ‘aquellas que… tienen tan alto potencial de efectos negativos sobre la competencia que es innecesario a efectos de aplicar el art. 101.1 demostrar que la práctica ha tenido efectos sobre el mercado. Tales intercambios incluyen El intercambio de datos individualizados referidos a precios o cantidades futuras así como el intercambio de cualquier información que revele o permita deducir los precios o cantidades futuras y El intercambio de información cuya finalidad sea restringir la competencia como intercambios individualizados y privados entre competidores sobre precios y cuotas de mercado De nuevo, seguir a Europa es un error: Compárese con la legislación suiza Sanciones pecuniarias sólo para casos de hard core cartel Órdenes de cesación para otras infracciones: p. ej., intercambios de información

El caso suizo Stanpa intercambiaban información con gran nivel de detalle (precios brutos cargados a los distribuidores; volumen de ventas y facturación; canales de comercialización; gastos en publicidad y condiciones de venta Lo hacían cada seis meses, cada tres e incluso mensualmente en lo que se refiere a las cifras de ventas. La información intercambiada sobre gastos de marketing permitían sostener un eventual acuerdo para limitar la publicidad, por ejemplo. La Asociación sancionaba a los que no facilitaban la información excluyéndoles del acceso a los datos. Además, la asociación recomendaba a sus miembros el uso de condiciones generales de venta comunes. Algunas de ellas referidas a plazos de pago, a descuentos máximos, costes de envío de las mercancías y pedidos mínimos y los órganos de la asociación hacían el seguimiento del cumplimiento y adoptaban incluso acuerdos en relación con algunos clientes. … que la recomendación hubiera conducido a una cierta homogeneización de las condiciones generales utilizadas por cada empresa no era muy relevante.

El caso suizo Stanpa No los calificó de cártel y no impuso multas porque, según la Ley suiza de Defensa de la Competencia (art. 49 a), sólo se imponen multas a los acuerdos de cártel (definidos casi exactamente igual que en la disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia). ¿Por qué no era un cártel? Porque las empresas no se habían puesto de acuerdos sobre los precios. Los intercambios de información les permitían adaptar –individualmente – sus precios a los de la competencia, pero solo eso. No había, pues, fijación colectiva de los precios. “Las listas de precios de tarifa que se intercambiaron contenían componentes del precio de centenares de productos. No hay pruebas de que las partes se pusieran de acuerdo sobre los precios de tarifa de productos determinados. El intercambio de información les permitía, …, comparar los productos.Tampoco acordaron descuentos… (ni siquiera)… niveles de precios” Una recomendación de precios no es, per se, un acuerdo de fijación de precios. Para equiparar ambas hace falta que estén presentes elementos cualificadores (grado de seguimiento, ejercicio de presiones sobre las empresas o coacciones) La Comisión tiene en cuenta que, tratándose de una disposición sancionadora (la que define lo que es un cártel), no puede interpretarse extensivamente.

Nueva Comunicación sobre intercambios de información: <<presunción de culpabilidad por andar de cotilleo>>1 http://youtu.be/y40fXnVCmhI?t=1m32s 1’ 31’’ Había cenado bien y le dije a mi mujer: ¡Ese bacalao es digno del mismo Jehová   (1) Peter D. Camesasca, Anna K. Schmidt and Michael J. Clancy, J. Eur. Comp. L & Practice, 2010

Confundir recomendaciones con acuerdos y actos de las asociaciones con actos de sus miembros do not know much about Corporate Law! Cuando una asociación llama al boicot, está recomendando a sus miembros que se abstengan de celebrar determinados contratos, por tanto, lo que tenemos es un acto de la asociación que ha de calificarse como recomendación. (ANFACO), no estamos ante un boicot, que es un acuerdo entre empresas para no contratar con uno o varios terceros determinados. Así calificado, su gravedad ha de medirse teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y calificarse como una conducta muy grave, grave o leve según éstas. Bombas de fluidos: un acuerdo social por el que se aprueba recomendar a sus miembros unas determinadas condiciones generales no equivale a que los miembros de la asociación estén acordando las condiciones comerciales que aplicarán a sus contratos con terceros

Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art. 2 la buena teoría general La prohibición independientemente de los efectos debe limitarse a los cárteles, Ambas prohibiciones art. 1 y art. 2 no son sino dos caras de la misma moneda: el control del poder de mercado el art. 1.3 debe interpretarse muy estrictamente y aplicarse exclusivamente para salvar la validez de los cárteles “benignos” “an infringement which is only by object is less severe than an infringement which had real effects". For the moment, they are treated the same way”. Van der Woude HANS ZENGER/MIKE WALKER, THEORIES OF HARM IN EUROPEAN COMPETITION LAW: A PROGRESS REPORT) y ALFARO 2004

Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art. 2 la buena teoría general Solo los acuerdos entre competidores caen bajo el art. 1 (“no hay competencia que pudiera ser restringida”) cárteles hard core son dañinos para la competencia porque el único objetivo imaginable para que alguien celebre un acuerdo semejantes es obtener poder de mercado, por lo que no es necesaria la prueba de efectos en el mercado. Hay que reprimir su propia celebración. La distinción entre el art. 101 y el art. 102 TFUE es formal, no material. En ambos casos el problema es el poder de mercado Creado a través de un acuerdo (101) Creado a través de una adquisición de una empresa (control de concentraciones) Creado a través del crecimiento interno y el éxito en el mercado (102), por eso no se sanciona la posición de dominio, sino solo el abuso) Los delitos imposibles sólo deben castigarse si se ha puesto en peligro concreto el bien jurídico

Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art. 2 de nuevo, Europa El Derecho de la Competencia no es una herramienta adecuada para resolver los problemas de fragmentación del mercado europeo Acuerdos son acuerdos entre competidores, es un artificio afirmar que el acuerdo entre el fabricante y el distribuidor por el cual el primero prohíbe al segundo vender fuera de su territorio es un “acuerdo” en el sentido del art. 1 LDC los“acuerdos verticales” no son acuerdos, sino conductas unilaterales de una empresa y, por tanto, su análisis debe realizarse bajo el art. 102 TFUE “in the case of restrictions of parallel trade, a single producer restricts imports of its own product from one territory to another”.

Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art. 2 con pésimas consecuencias En el caso Telefonica, las conductas de esta empresa (margin squeeze) eran conductas que se desarrollaban a través de contratos (entre Telefonica y sus competidores por darles acceso a su red para ofertar acceso a internet ¿Por qué la Comisión Europea no analizó la conducta de Telefonica bajo el artículo 101 TFUE? En el caso del fútbol, la CNC utiliza el art. 101 TFUE porque no pudo considerar que, individualmente, los clubes de fútbol tuvieran posición de dominio (si pensamos en el contrato entre el Polideportivo Ejido y Mediapro) y, en consecuencia, estuvieran en condiciones de abusar de la misma y la CNC tuvo que inventarse una “exclusiva” en la cesión porque se cedían todos los derechos del club, de manera que, la única forma de evitar que se considerasen restrictivos de la competencia, pasaría porque los clubes cedieran, uno a uno, losa derechos sobre cada uno de los partidos que jugaran.

Confundir el ámbito de aplicación del art. 1 y del art. 2 En el caso Televenta: la CNC no consideró que El Corte Inglés tuviera posición de dominio en ninguno de los mercados afectados, pero consideró que sus acuerdos con las cadenas televisivas por los que éstas le cedían – todas ellas – la totalidad del espacio disponible para televenta a El Corte Inglés eran restrictivos ¿estaba  El Corte Inglés en condiciones de excluir a sus competidores en el mercado de la televenta acaparando el insumo -espacios televisivos-? El daño competitivo no se encuentra en cada uno de los contratos individuales (una exclusiva es, normalmente, eficiente) sino en el hecho de que un mismo operador capare un insumo esencial para el desarrollo de la actividad en dicho mercado descendente.

Aplicar analógica o extensivamente el concepto de cártel ¿cárteles de condiciones comerciales como cártel indirecto de precios? ¿acuerdos públicos como cárteles? ¿por qué es muy relevante que califiquemos o no un acuerdo restrictivo como cártel? Solo los cárteles son “las infracciones más graves” Solo cabe clemencia en cártel Solo son irrelevantes los efectos si estamos ante un cártel Es muy improbable q un cártel pueda ser autorizado

¿Por qué no tiene por qué seguir al TJ? Porque todo el Dº europeo de la competencia está “contaminado” por la – errónea – idea de que el Dº de la competencia puede utilizarse para lograr la integración de los mercados y, en España, con permiso de las CCAA, no es un objetivo de política jurídica la integración de los mercados El problema más general del Derecho europeo: el TJ y la CE solo deciden en casos de cárteles (más las cuestiones prejudiciales que es una forma muy peligrosa de sentar jurisprudencia) y tienden a ver todo el Derecho de la Competencia desde la perspectiva de los hard core cartels. Peligro cuando “regulan” otros acuerdos (verticales, intercambios de información, acuerdos de cooperación en general, asociaciones) que son el pan de cada día de las autoridades nacionales. (ver E. GIPPINI)