Fco. Javier Calvo Gallego Universidad de Sevilla Igualdad e identidad cultural: la protección frente a la discriminación religiosa en la Unión Europea Fco. Javier Calvo Gallego Universidad de Sevilla

LA TARDIA APARICIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Salvo la escueta y singular referencia a la prohibición de discriminación salarial por razón de género –art. 119 TCEE– los Tratados originarios no contemplaban o incluían referencia alguna a derechos fundamentales de carácter Europeo Las primeras referencias sólo aparecen en el Preámbulo del Acta Única Europea de 17 de febrero de 1986 “promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea” Tratado de la Unión Europea (TUE), firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993 Art. 6 TUE La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. 2.   La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.

EL TRATADO DE AMSTERDAM Importantes novedades Modifica el preámbulo del Tratado de la Unión Europea confirmando la adhesión de los Estados miembros a los derechos sociales fundamentales tal y como se definen en la Carta Social Europea de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989 Garantiza la aplicación del apartado 2 del artículo 6 modificando el artículo 46 del Tratado: en lo sucesivo el Tribunal de Justicia sí tendrá competencia en caso de incumplimiento de los derechos fundamentales por parte de las instituciones Establece un procedimiento de reacción frente a posibles incumplimientos por parte de los Estados Nuevo art. 13 el Consejo podría adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. En las decisiones que adopte con fundamento en el artículo 13, el Consejo decidirá por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo Directiva 2000/78/CE DEL CONSEJO de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación Art. 1.- ProhÍbe discriminación por razón religiosa Declaración no 11 sobre el estatuto de las iglesias y las organizaciones no confesionales => Reconocimiento indirecto de un derecho aún no “constitucionalizado”

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN En junio de 1999, el Consejo Europeo de Colonia consideró oportuno recoger en una Carta los derechos fundamentales vigentes en la UE. Fruto del trabajo de una Convención fue formalmente adoptada en Niza en diciembre de 2000 por los Presidentes del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Artículo 10 Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Art. 21 No discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo.. Artículo 22 Diversidad cultural, religiosa y lingüística La Unión respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística Art. 14.3 3. Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas => Representaba un compromiso político sin efecto jurídico obligatorio.

Y por fin…. El Tratado de Lisboa Tras la enorme desilusión del fracaso del Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa => Libro I incorporaba con eficacia jurídica la Carta Tratado de Lisboa => entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, según lo dispuesto en su artículo 6. Art. 10 TFUE “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual” => Art. 13. Art. 19 TFUE (antiguo artículo 13 TCE) 1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual Art. 17 TFUE 1. La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados miembros, en virtud del Derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas Tanto del Art. 6 TUE como de la Primera de las Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental se deduce que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 …la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados y, por tanto, carácter jurídicamente vinculante

DISCRIMINACIÓN RELIGIOSA 2000/78 CAMPO DE APLICACIÓN TIPOS DE DISCRIMINACIÓN PRUEBA JURISPRUDENCIA TJCE Y DIRECTIVAS IGUALDAD POR SEXO REMEDIOS

Tedh Kokkinakis v. Greece apoyo a inclusión de ateismo (condena por proselitismo de testigos de jehova. No justificada en una sociedad democrática; proselitismo no abusivo) En la misma línea jurisprudencia norteamericana Comité de Derechos Humanos Article 18 protects theistic, non-theistic and atheistic beliefs, as well as the right not to profess any religion or belief. The terms "belief" and "religion" are to be broadly construed. Article 18 is not limited in its application to traditional religions or to religions and beliefs with institutional characteristics or practices analogous to those of traditional religions. The Committee therefore views with concern any tendency to discriminate against any religion or belief for any reason, including the fact that they are newly established, or represent religious minorities that may be the subject of hostility on the part of a predominant religious community. (General Comment No. 22: The right to freedom of thought, conscience and religion ( Art. 18) : . 30/07/93. Visión amplia de lo que es religión en Manoussakis v. Grecia; incluso más amplia STC 46/201 de 15 de febrero (Iglesia de Unificación) TEDH CAMPBELL AND COSANS v UK Williams versus Southn Central Train No es belief el amor a un país de origen que le induzca a ponerse una bandera americana contraviniendo las reglas de vestimenta Convicciones una ideología seria Campbell and Cosans v. UK The term belief denotes a certain level of cogency seriousness cohesion and importance YA SEAN ESTAS CREENCIAS REALES O TAN SÓLO ASUMIDAS POR LA PERSONA QUE DISCRIMINA DISCRIMINACIÓN POR ASOCIACIÓN: CREENCIAS PERSONALES O DE ALGUNA OTRA PERSONA CON LA QUE SE RELACIONE (COLEMAN) CON INDEPENDENCIA DE POSIBLES LIMITACIONES FRENTE A SECTAS QUE OPERARÁN BÁSICAMENTE A NIVEL PÚBLICO: ART. 2.5 d. 2000/78

Jurisprudencia del TEDH Arrowsmith v Jurisprudencia del TEDH Arrowsmith v. UK diferencia entre acciones motivadas por una religión pero que no expresan y aquellas otras que la expresan. No claro Posterior Williams-Drabble v Pathway Care Solutions discriminación indirecta por hacerle obligar a trabajar en domingo THLIMMENOS v. Grecia discriminatori excluir a un objetor de conciencia de cargo públuico cuando ya peno por su delito Pichon y SAjous contra la France No querer vender la píldora anticonceptiva basándose en sus creencias: no admisible TEDH MODALIZACIÓN CONTRACTUAL EN EL EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES: EVITAR “METÁSTASIS CANCERÍGENA” DE HORIZONTALWIRKUNG

Los patronos deben proveer acomodo razonable a las creencias o prácticas religiosas practicadas por los empleados a menos que hacer esto impusiera una carga onerosa al patrono. Un acomodo religioso razonable es cualquier ajuste al ambiente de trabajo que permitirá que el empleado practique su religión. Un horario flexible, las sustituciones o cambios voluntarios, las reasignaciones de tareas, transferencias laterales y modificaciones de las prácticas en el lugar de trabajo, políticas y/o procedimientos son ejemplos de cómo un patrono podría ajustar las creencias religiosas de un empleado. No se requiere que un patrono provea acomodo razonable a las creencias y prácticas religiosas de un empleado si hacerlo impusiese una carga onerosa sobre sus intereses empresariales legítimos. Un patrono puede mostrar una carga excesiva si el acomodo a las prácticas religiosas de un empleado requiere más que gastos administrativos comunes, disminuye la eficiencia en otros trabajos, viola los derechos o beneficios laborales de otros empleados, trastorna la seguridad del lugar de trabajo, hace que los compañeros de trabajo carguen la parte del ajuste del empleado de trabajo riesgoso o forzado, o si el ajuste propuesto entra en conflicto con otra ley o reglamento. En la práctica norteamericana las preferencias de los clientes no son suficientes. Las exigencias de seguridad y salud –llevar panralones y no traje como quería una señora por sus creencias religiosas– en una fatciría con riesgos de sufrir quemaduras,

Art. 4.2 D. 2000/78: no constituirá discriminación las diferencias de trato en… las actividades profesionales de iglesias y otras org. Públicas o privadas cuya ética se base en la religión o en las convicciones de la persona, cuando por la naturaleza de las actividades o el contexto constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado ….(si bien) no podrá justificar una discriminación basada en otro motivo. Para el resto de trab. buena fe y lealtad hacia la ética de la organización Art. 8.3 D. 94/45/CE: “que persigan, directa y sustancialmente, un objetivo ideológico relativo a la información y a la expresión de opiniones Under certain circumstances, some religious institutions enjoy exemptions from federal laws covering religious discrimination. If the organization is a “religious corporation, association, educational institution or society,” then it is allowed under Title VII to hire only individuals of a particular religion to “perform work connected with the carrying on by such corporation, association, educational institution or society of its activities.” For example, a Catholic school or university can require that all of the teachers it hires be Catholic. While such exemptions may provide a defense to a discrimination claim based upon religion, religious institutions are not permitted to discriminate on grounds other than religion merely because of the institution's religious character. Therefore, a Baptist institution could hire only Baptists, but could not refuse to hire African-Americans or applicants with disabilities. Some courts have ruled recently that such religious organizations can legally discriminate against employees who do not subscribe or conform to their beliefs. In two cases involving gay employees who were terminated after their employers learned about their sexual orientation, courts upheld the right of both religious employers to terminate those employees because homosexuality was incompatible with the organizations' religious values. Both cases occurred in states without a state law making it illegal to discriminate on the basis of sexual orientation, however. The outcome might have been different in states with these laws. Religious employers have also been allowed to fire pregnant employees for engaging in premarital sex where it was against the beliefs of the religion, but were required to show that all employees, including men or women who were known to engage in premarital sex without it resulting in a pregnancy, were treated similarly.

Dos matizaciones importantes……………… Condicionado a que se trate de: “mantener en su legislación nacional vigente el día de adopción de la Directiva” o que incorpore prácticas ya existentes el día de adopción de la presente Directiva” Impedir la creación ex novo de esta posibilidad al amparo de la Directiva Se trata de una Directiva de mínimos que no impide adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato (Art. 8 ) La aplicación de la Directiva no debe constituir motivo para reducir el nivel de protección ya garantizado

Leyla Shain admisible prohibición de velo en universidades turcas Kalac admisible licenciamiento de militar por ligarse a islamismo radical

A modo de conclusiones……………. Norma de mínimos –no reasonable acomodation expresa, amplitud de la tutela de las empresas de tendencia…--que en general parece haber asumido la realidad legal y la práctica judicial preexistente Y todo ello por no hablar de los posibles problemas que, para algunos autores, puede plantear las acciones positivas desde la tradicional separación y neutralidad estatal ante las distintas confesiones u organizaciones religiosas. 2 de julio de 2008, la Comisión adoptó una propuesta de Directiva del Consejo destinada a ampliar la protección contra la discriminación por motivos de religión o convicciones discapacidad, edad u orientación sexual a ámbitos exteriores al del empleo. Completando la normativa vigente de la CE 1 en esta materia, la Directiva propuesta prohibiría la discriminación por los motivos antes mencionados en los siguientes ámbitos: protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria; ventajas sociales; educación; y acceso a bienes y servicios, incluida la vivienda. El Parlamento Europeo emitió su dictamen con arreglo al procedimiento de consulta el 2 de abril de 2009 Si bien durante la Presidencia sueca se han realizado avances importantes para aclarar el ámbito de aplicación, el reparto de competencias, las disposiciones sobre discapacidad y el calendario de aplicación, es claramente necesario seguir trabajando más sobre la propuesta. 17-11-2009