Marco Jurídico de JESSICA José María Fernández Martín Madrid, 15 noviembre 2007

Marco legislativo El marco legislativo de JESSICA lo constituyen los reglamentos comunitarios aplicables al uso de los Fondos Estructurales de la UE para el período de programación 2007-2013. Las disposiciones más relevantes a los efectos de JESSICA son: ○ Reglamento (CE) n.° 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 (“Reglamento General de Fondos Estructurales”), artículos 44 a 46 ○ Reglamento (CE) no 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento General de Fondos structurales (“Reglamento de Ejecución”), en particular sus artículos 43 a 46.

Elementos innovadores del nuevo Marco Legislativo: Instrumentos de ingeniería financiera Introduce el concepto de ingeniería financiera en los Fondos Estructurales, en particular los conceptos de “Fondo de Desarrollo Urbano” y “Fondos de Cartera” (fondo holding), a los que otorga un tratamiento privilegiado en términos de contratación pública. Aunque la utilización de instrumentos de ingeniería financiera es opcional para los Estados Miembros. Permite una gran flexibilidad en la estructuración jurídica de las operaciones. Ingeniería financiera implica ingeniería jurídica.

Los instrumentos de ingeniería financiera en JESSICA Requisitos previos: existencia de un Programa Operativo acordado con la Comisión que incluya una agenda urbana (preferiblemente mencionando JESSICA) y que las inversiones formen parte de Planes Integrados de Desarrollo Urbano. “Fondos de Desarrollo Urbano” (FDU): fondos que inviertan en “colaboraciones público-privadas y en otros proyectos incluidos en un plan integrado de desarrollo urbano sostenible”. “Fondos de Cartera”(Fondo Holding): son fondos establecidos para invertir en varios fondos de desarrollo urbano (fondo de fondos). Los fondos de cartera sólo tienen sentido si se prevén varios fondos de desarrollo urbano en el territorio que abarca el programa operativo.

Fondos de Desarrollo Urbano (1) Depende de la iniciativa pública y/o privada a nivel nacional, regional o local. Las disposiciones aplicables permiten una gran flexibilidad. Además de las contribuciones de los Fondos Estructurales, pueden incorporar capital público y privado en forma de participaciones accionariales, préstamos o garantías. Pueden invertir a través de acciones, préstamos y garantías pero no podrán refinanciar adquisiciones ni participaciones en proyectos ya completados. Pueden constituirse a nivel nacional, regional o local, respondiendo tanto a la proyección geográfica de los inversores como a la existencia o no de planes integrados de desarrollo urbano y de un número suficiente de proyectos viables.

Fondos de Desarrollo Urbano (2) No es preceptiva una forma jurídica determinada. Se pueden constituir como entidades jurídicas independientes regidas por acuerdos entre los socios cofinanciadores o accionistas; bloque independiente de recursos financieros en el seno de una institución financiera (con cuentas segregadas) (Artículo 43 del Reglamento de ejecución). Los FDUs habrán de presentar un plan de empresa que demuestre que son técnicamente competentes y tienen una gestión independiente, un plan de negocios global y presupuestos adecuados para la realización de los proyectos en cuestión, además de un respaldo financiero fiable. Corresponde a la autoridad de gestión, de acuerdo con el “Acuerdo de Financiación”, evaluar, controlar y supervisar la ejecución del plan de empresa.

Fondos de cartera Si el Estado miembro o la autoridad de gestión opta por utilizar un Fondo de Cartera, lo podrá hacer de una de las siguientes formas: Por adjudicación de un contrato público, de conformidad con la legislación aplicable en materia de contratación pública; Por adjudicación de una subvención, definida con esta finalidad como una contribución financiera directa a título de liberalidad: i) al BEI o al FEI, o ii) a una institución financiera, sin licitación, siempre que se atenga a una normativa nacional compatible con el Tratado. Como en el caso de los FDUs, no es preceptiva una forma jurídica determinada y se pueden constituir como entidades jurídicas independientes regidas por acuerdos entre los socios cofinanciadores o accionistas o como un bloque independiente de recursos financieros en el seno de una institución financiera.

Modelo 1: El BEI como Fondo de Cartera Ventaja jurídica: se exime a los Estados Miembros de tener que adjudicar la gestión de dichos fondos de cartera a través de una licitación previa (Artículo 44 Reglamento Fondos Estructurales). Existe una presunción legal de que el BEI es competente para efectuar esta función (Considerando 41 del Reglamento de Fondos Estructurales). Por motivos de eficacia operativa y estatutarios, el BEI constituiría de preferencia el Fondo de Cartera como “un bloque independiente de recursos financieros”. Procedimiento: Acuerdo de principios (Convenio de cooperación) entre la autoridad de Gestión (y otros eventuales co-financiadores) y el BEI (Opcional); Formalización del “Acuerdo de Financiación”; Transferencia de los fondos y gestión por el BEI según el “Acuerdo de Financiación”

Modelo 2: Una entidad nacional como Fondo de Cartera En el caso de que se elija a una entidad nacional como Fondo de Cartera, el reglamento de Fondos Estructurales exige: bien la adjudicación de un contrato público, de conformidad con la legislación aplicable en materia de contratación pública; bien la adjudicación directa sin licitación previa a una institución financiera si ese procedimiento respeta la normativa nacional compatible con el Tratado de la UE. Corresponde a la autoridad de gestión el evaluar las posibilidades jurídicas que ofrece la normativa vigente.. El Fondo de Cartera ha de ser jurídica y operativamente independiente de la autoridad de gestión. Posible papel del BEI en este modelo : BEI podría, a petición de la autoridad de gestión y mediante un contrato de servicios o asistencia técnica, asesorar en la estructuración del fondo y sus operaciones y en la selección de los FDUs para invertir.

El Acuerdo de Financiación El Acuerdo de Financiación entre el Fondo y el Estado Miembro o la autoridad de Gestión establece los términos y condiciones de las contribuciones de los programas operativos a los Fondos de Desarrollo Urbano y/o Fondos de Cartera. Dicho acuerdo han de contener los elementos mínimos establecidos por el Reglamento de Ejecución, que permitan a la autoridad de gestión mantener el control sobre el uso de los fondos. Entre otros: la estrategia y planificación de inversión; las fórmulas de una eventual recuperación de la contribución del programa operativo en el FDU; las disposiciones relativas a la liquidación del instrumento de ingeniería financiera. En el caso de un Fondo de Cartera, el Acuerdo de Financiación ha de contener, además, disposiciones relativas a la política de inversión, a la evaluación, selección y acreditación de los intermediarios financieros o los FDUs por parte del Fondo de Cartera, y a los requisitos de auditoría y información.

2 % Coste de los instrumentos de ingeniería financiera Los gastos de gestión de los fondos están limitados. En el caso de un Fondo de Cartera, el Articulo 43(4) del Reglamento de Ejecución prevé como límite 2 % anual del capital inicial aportado por el programa operativo a los fondos de cartera