PROYECTO DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL Y FILIACIÓN Aída Kemelmajer de Carlucci Mendoza, 2011

Bases constitucionales del derecho de filiación

La “constitucionalización del derecho privado trata cuestiones de hondo calado cuya respuesta compromete, entre otras cosas, un determinado modelo de sociedad”. De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 251. Conf. Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, ed. Centro de estudios políticos, 1997, pág. 273.

(1) Interés superior del niño (art (1) Interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la ley 26.061); (2) Igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; (3) Derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley 26.061);

4) Mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) Acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) Regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad; 7) Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. 8) Derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella

Temas que DEBEN incorporarse (1) La filiación en el matrimonio de personas del mismo sexo por haberse incorporado el llamado matrimonio igualitario (2) Las técnica de reproducción asistida

Algunas normas proyectadas

Fuentes: La filiación puede tener lugar (a) por naturaleza, (b) mediante técnicas de reproducción humana asistida, o (c) por adopción. La filiación por naturaleza y por reproducción humana asistida puede ser matrimonial o extramatrimonial. Igualdad La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.

Una consecuencia Principio general de doble vínculo filial. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, independientemente del sexo de los progenitores. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

Algunas modificaciones en materia de filiación extramatrimonial por naturaleza

(1) RECONOCIMIENTO (A) Notificación del reconocimiento El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento al hijo y/o a su representante legal. (B) Reconocimiento del hijo por nacer Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.

(2) Prueba genética ……Es obligatorio para las partes someterse a las pruebas genéticas ordenadas, que si se llevan a cabo de manera compulsiva, debe ser del modo menos lesivo. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar a los parientes hasta el 2° grado, priorizándose a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, manteniéndose la negativa injustificada, el juez hará lugar a la filiación.

Prueba genética post mortem En caso de fallecimiento del presunto padre, ante la negativa o imposibilidad de uno o ambos progenitores del causante de someterse a las pruebas genéticas, puede autorizarse la exhumación del cadáver. Ante la imposibilidad de exhumación del cadáver, la prueba puede realizarse sobre los parientes hasta el primer grado. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso

(3) Una vía rápida para obtener estado filial En todos los casos en que un niño/a aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se instará a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre se hará bajo juramento, haciéndosele saber previamente las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.

Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil citará a la madre y le informará sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público de Menores para promover acción judicial, de conformidad con lo normado en el artículo siguiente.

Proceso especial de reclamación filial El padre presunto según la declaración jurada de la madre referida en el artículo anterior debe ser notificado para que dentro del término de diez (10) días proceda a someterse a las pruebas genéticas, bajo apercibimiento de que en caso de ausencia o negativa injustificada se declarará su paternidad. Esta paternidad puede ser impugnada por una acción ordinaria posterior en la que se invoque y acredite inexistencia de vínculo biológico, regida, en lo que fuere compatible, con la acción prevista en el art. 37 Esta normativa no se aplica en caso de técnicas de reproducción humana asistida.

Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el título “De la responsabilidad parental”.

Reparación del daño causado El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos por este código en el título “De la responsabilidad civil”.

Algunas modificaciones en materia de filiación matrimonial por naturaleza

Artículo 34. Impugnación de la filiación presumida por ley Artículo 34. Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de impugnación de la filiación del/la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste/a, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurren dos años desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo.

En caso de fallecimiento de los legitimados activos, sus herederos podrán impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del o los legitimados.

Las técnicas de reproducción humana asistida

(1) Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público.

(2) Voluntad procreacional Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético. UNA CONSECUENCIA

Presunción de filiación Se presumen hijos del/a cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho, salvo prueba en contrario. Este artículo rige para los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida siempre que el/la cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado y libre según lo dispuesto el capítulo 2.

(3) Maternidad subrogada El consentimiento informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de maternidad subrogada debe ajustarse a lo previsto por este código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

El juez debe homologar solo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: (a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer de la práctica; (b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; (c) al menos uno de los comitentes ha aportado su material genético; (d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; (e) la gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no ha recibido retribución. Los médicos no pueden proceder a la implantación de la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

(4) Filiación post mortem. En caso de muerte del/la cónyuge de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la/el fallecido si la implantación del material genético no se había producido al momento del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si: (a) en el documento en el cual consta el consentimiento al sometimiento a las técnicas de reproducción humana asistida o en un testamento, la persona dejó expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento, su material genético sea implantado en la mujer; (b) la implantación se produjo dentro del año siguiente al deceso. Lo dispuesto en este artículo rige para las personas que integren una unión convivencial según lo dispuesto en el título…..  

(5) Derecho a la información La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con material genético de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. Cuando haya riesgo para la salud, las personas nacidas a través de estas técnicas tienen derecho a obtener información referente a los datos médicos de los donantes. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, podrá revelarse la identidad de los donantes, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

Improponibilidad de la acción (6) Algunas peculiaridades en materia de acciones de filiación Improponibilidad de la acción No es proponible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre a dichas técnicas de conformidad con este código y la ley especial, con independencia de quien aportó el material genético. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

Competencia para las acciones deducidas por personas menores de edad

Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad, son competencia del juez de la residencia efectiva del actor o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

¿Conclusiones?

No da risa el amor cuando llega a lo más hondo de su viaje, a lo más alto de su vuelo: en lo más hondo, en lo más alto, nos arranca gemidos y quejidos, voces de dolor, aunque sea de jubiloso dolor, lo que pensándolo bien nada tiene de raro, porque nacer es una alegría que duele. Pequeña muerte, llaman en Francia a la culminación del abrazo, que rompiéndonos nos junta y perdiéndonos nos encuentra y acabándonos nos empieza. Pequeña muerte, la llaman; pero grande, muy grande ha de ser, si matándonos nos nace". (Eduardo Galeano)