E L FIDEICOMISO COMO MEDIO DE TRANSFERENCIA HEREDITARIA Renzo E. Saavedra Velazco Profesor de Derecho Civil en la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas y en la Universidad ESAN Asociado de Osterling Abogados Lima, 2012

Aspectos a tomar en cuenta… El imaginario común: ¿Cuántas veces han visto esta imagen? ¿Tantas que parece que es la única foto de Machu Picchu? Consecuencia: por la forma en que se ha dictado el curso de sucesiones se piensa que es estático.

Aspectos a tomar en cuenta… Un problema de base a nivel comparado: ¿Es igual transferir dinero, un inmueble, un auto, etc., que transferir una sociedad en marcha y con proyección a futuro? ¿Qué sucede si el principal interés del causante es asegurar que las personas que dependen de él tengan seguridad a futuro? ¿Basta la sucesión testamentaria? Existen muchas limitaciones a contenidos y poca atención a los intereses subyacentes

Aspectos a tomar en cuenta… El peligro de un dogma: ¿La prohibición de pactos sucesorios significa la eliminación de la posibilidad de emplear alternativas contractuales para alcanzar fines de carácter sucesorio? ¿Qué sucede con la preparación para lograr una ordenada transferencia intergeneracional de la riqueza familiar? Por tanto, hoy debe evaluarse su alcance y existencia

Aspectos a tomar en cuenta Un defecto técnico trascendente: ¿Qué determina que estemos ante un negocio mortis causa? ¿La vinculación con la muerte o hay algo más? Si es sólo la muerte, entonces ¿el seguro de vida es un negocio mortis causa? ¿Qué negocios mortis causa son pactos sucesorios? Hay que reconstruir la noción de negocio mortis causa.

Reconfigurando los negocios mortis causa Hoy: Es negocio mortis causa aquel en el que la muerte es un término o condición de eficacia. Por ello, es posible que cierto negocio sea al mismo tiempo mortis causa e inter vivos. La propuesta: - Negocios con efectos post mortem. - Negocios de última voluntad. - Negocios trans mortem. Consecuencia: Diferenciar estructuras, objetivos y alternativas a obtener por los particulares.

Reconfigurando los negocios mortis causa Características de los negocios trans mortem: a) Extinción de la relación de pertenencia original desde el momento en que se realiza el negocio; b) Adquisición correlativa de la titularidad por parte del beneficiario; c) El disponente puede revocar ad nutum la atribución patrimonial o el efecto jurídico. En los negocios post mortem falta sólo se presenta la característica b), ligada a la muerte.

Resultados de la labor emprendida - Creación de la categoría de las llamadas alternativas contractuales al testamento. - Identificación de intereses privados merecedores de tutela fuera de los límites de la sucesión clásica. - Erosión de la prohibición de pactos sucesorios.

El fideicomiso y la sucesión El fideicomiso como mecanismo sucesorio - Su constitución se produce con posterioridad a la muerte del fideicomitente, si bien reglamenta sus alcances en su testamento (art. 247 de la Ley 26702). - Su constitución tiene como propósito la administración de los bienes durante el período inmediatamente posterior a la muerte para su posterior liquidación si alcanza a la cuota legitimaria o a lo sumo el período requerido para superar el estado de incapacidad del sucesor (art. 244 de la Ley 26702). - Básicamente coopera con las reglas generales de la sucesión contenidas en el Código Civil, cumpliendo funciones similares a un albacea o un tutor/curador.

El fideicomiso y la sucesión El fideicomiso como mecanismo parasucesorio - Su constitución se produce durante la vida del fideicomitente o luego de dicho momento, bajo la configuración de negocio trans mortem (art. 244 Ley 26702). - Su constitución tiene como propósito satisfacer intereses del testador que no se encontrarían tutelas normalmente con las reglas generales de la sucesión del Código Civil. Piénsese, por ejemplo, garantizar la conservación de un bien, de una persona jurídica (sociedades) o la de un grupo de personas (sin importar si son o no sucesores). - En esta estructura se procura independizar ciertos bienes de las reglas que se encuentran en el Código Civil, empleando incluso contratos a título oneroso, lo cual hasta hace poco era impensable.

Retos con vistas al futuro La difusión, a todos los niveles, de lo que resultan pactos sucesorios y de los mecanismos contractuales que pueden cumplir válidamente un rol paralelo. Debatir la necesidad de erosionar legislativamente tal prohibición. Incluir en la redacción de protocolos familiares la lógica expuesta, de lo contrario existirán riesgos de nulidades posteriores. Revitalizar el estudio del Derecho de Sucesiones nacional para ponerlo al día con las exigencias del mundo moderno y desde luego con una serie de construcciones que bordean casi un siglo. Acabar con algunos mitos sucesorios (desde la vocación hereditaria a la interpretación testamentaria).

Muchas gracias y suerte.