Tráfico de sustancias estupefacientes.- abordaje desde el derecho penal.-

Derecho penal Regula el ejercicio del poder punitivo del Estado, del poder de sancionar mediante la aplicación de la pena (a. 5 C.P.: reclusión, prisión, inhabilitación y multa).- Su única fuente de creación es la ley penal y se rige principalmente por tres principios: 1. Legalidad.- 2. Reserva.- 3. Culpabilidad.-

Principio de legalidad (a. 18 C.N.) “No puede haber delito ni pena sin ley”, no puede atribuirse una conducta como delito o aplicarse una pena sin que haya una ley que así lo diga.- La ley debe ser: 1. Escrita: no puede establecer un delito o aplicarse una pena por medio de la costumbre.- 2. Se prohíbe utilizar la analogía: esto es aplicar una ley prevista para un caso a otro semejante.- 3. Previa: debe existir de forma previa al hecho cometido. Se prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que sea más benigna.- 4. Cierta: debe describir acabadamente la conducta considerada delito o la pena a aplicar.-

Principio de reserva (a. 19 C.N.) “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.- Presenta dos aspectos: 1. Protege el ámbito de intimidad del ser humano y determina qué acciones son lesivas de B.J. (“principio de lesividad”, E.R. Zaffaroni).- 2. Establece un sistema de prohibición binario.-

Principio de Culpabilidad Se desarrolla sobre dos aspectos: 1. Para que haya delito y la aplicación de una pena, la persona tiene que haber actuado al menos con culpa (elimina la responsabilidad objetiva para el derecho penal).- 2. No puede aplicarse una pena si no puede demostrarse que esa persona es culpable, debe efectuarse el correspondiente juicio de culpabilidad o reproche, comprobarse en el caso concreto si pudo conocer la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones conforme esa comprensión (a. 34 C.P.).-

Narcotráfico: Ley de Estupefacientes -23.737- La ley 23.737 entró en vigencia el 10 de octubre de 1989, remplazando a la ley 20.771. Consta actualmente de tan solo 47 artículos, entre los que se encuentran disposiciones de carácter penal (artículos 1 al 15, y 23 a 24, 28 a 29, 31 sexies, 37 a 38), asistencial (artículos 16 a 22) y, sobre todas las cosas, de índole procesal (artículos 26, 26 bis, 27, 29 bis a 31 quinques, 32 a 36, 39 a 47).-

Control de la oferta

Control de la oferta

Consumidores

Antecedentes Legislativos En el año 1912 la “Convención Internacional de la Haya” daba la primera advertencia frente al Opio.- El Código Penal (1921) no legisló sobre el tema, sólo en su artículo 204 preveía el suministro infiel de medicamentos.- Ley nº 11.309 (1924) introdujo en el C. P. la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos.- Ley nº 11.331 (1926) agregó como figura la tenencia ilegítima de drogas, sancionando a quienes sin estar autorizados para su venta, las tuvieran en su poder sin justificación legítima de su posición o tenencia.- Ley 17.567 (1968) sanciona a quien “sin estar autorizado, tuviere en su poder sustancias estupefacientes en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal”.- Ley 20.509 (1973) restauró la vigencia de la ley 11.331.- Ley 20.771 (1974), a. 6, tenencia con fines de consumo.- Ley 23.737 (1989), actual.-

Bien Jurídico afectado “Salud Pública”, entendida como el conjunto de condiciones que debe asegurar el Estado para que no se vea perturbado por la conducta de otros el estado de bienestar psico-físico de cada una de las personas que vivimos en sociedad.-

Concepto de Estupefaciente Artículo 77 del Código Penal de la Nación: “el término ‘estupefacientes’ comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional”.- Decreto n° 299/2010 (decreto n° 722/1991, “ketamina”).-

Delitos comprendidos en la ley 23.737 Delitos de tráfico (a. 5, 6, 8 y 9).- Delitos de tenencia: tenencia simple y tenencia con fines de consumo personal (a. 14).- Facilitación del lugar (a. 10).- Agravantes (a. 11).- Delitos vinculados con la difusión pública: difusión del uso de estupefacientes y consumo con ostentación (a. 12).-

Delitos de tráfico (artículo 5) Pena de 4 a 15 años de reclusión o prisión y multa a quien sin autorización o con destino ilegítimo: 1. Siembre, cultive plantas o guarde semillas para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción.- 2. Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes.- 3. Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o transporte.- 4. Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte.- 5. Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso.-

Comercio de estupefacientes: “Pasamanos”

Delitos de tráfico (artículo 6) Pena de 4 a 15 años de reclusión y multa para quien introdujera al país estupefacientes, o sus materias primas, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y luego alterando de forma ilegítima los fines declarados.- Se trata de una persona que es autorizada para el ingreso al país de aquellas sustancias pero que, concedido el permiso, ilegítimamente altera los fines declarados ante la Aduana (por ejemplo, un laboratorio).-

Delitos de tráfico (artículo 7) Establece establece una pena de reclusión o prisión de ocho a veinte años y multa para quien organice o financie cualquiera de las actividades ilícitas a que se refieren los artículos 5º y 6º.- Presenta una pena más grave en razón de la mayor peligrosidad demostrada en el actuar y, también, en el rédito que generalmente obtienen quiénes se dedican a estas actividades.-

Depósitos: custodia del producido

Delitos de tráfico (artículo 8) Prevé una pena de reclusión o prisión de 3 a 15 años, multa e inhabilitación especial para quien estando autorizado para la distribución de estupefacientes los tenga en cantidades diferentes a las autorizadas, o los distribuya sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas.- Se dirige a controlar la actividad de las personas que están autorizadas para la distribución de narcóticos, como ser el caso de los directores técnicos de una farmacia, de una droguería o de una herboristería (ley 17.565).-

Delitos de tráfico (artículo 9, suministro infiel) Establece una pena de reclusión o prisión de 2 a 6 años, multa e inhabilitación especial para quien estando autorizado para recetar estupefacientes los prescribiera o entregare fuera de los casos que determina la terapéutica o en dosis mayores a las necesarias. Si lo hiciera con destino ilegítimo, la pena se eleva de 4 a 15 años.- Este delito está dirigido a los médicos tratantes y a los farmacéuticos, imponiendo una pena relativamente menor, ya que se trata de una sustancia que en principio tiene una acción terapéutica, que deja de tenerla por la forma en que es administrada por el especialista

facilitación del lugar o elementos (artículo 10).- Establece una pena de reclusión o prisión de 3 a 12 años y multa para quien facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar o elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores.- La misma pena se aplicará al que facilitare un lugar para que concurran personas con el objeto de usar estupefacientes.-

Agravantes (artículo 11) a) Perjuicio de mujeres embarazadas, de personas disminuidas psíquicamente, de menores de 18 años o sirviéndose de estos últimos.- b) Se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño.- c) Intervinieran 3 o más personas organizadas para cometerlos.- d) Funcionario públicos encargado de la prevención o por un funcionario público encargado en la guarda de presos y en perjuicio de éstos.- e) En las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales.- f) Por un docente, educador o empleado de establecimientos educacionales en general, abusando de sus funciones específicas.-

Delitos vinculados con la difusión pública (artículo 12) Prevé una pena de prisión de 2 a 6 años y multa para quien: a) Preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos.- b) Usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al público.-

Delitos de tenencia En estos casos se hace referencia a la tenencia por parte de una persona que no tiene la finalidad del tráfico. Así surgen las figuras de TENENCIA SIMPLE y TENENCIA PARA USO PERSONAL.- En los supuestos de tenencia de drogas previstos por la ley, no se requiere la posesión inmediata y directa de los estupefacientes, sino que basta con que queden sujetos a la acción de voluntad del poseedor, es decir, que el agente sepa dónde se hallan y que pueda disponer de su destino.-

Tenencia simple El artículo 14 prevé en su párrafo primero una pena de prisión de 1 a 6 años y multa para quien tuviere en su poder estupefacientes.- Se trata de una figura residual, que aparece cuando no se advierten los fines de tráfico ni los fines de consumo.- Fallo de la C.S.N.J. “Vega Giménez” (27/12/2006) e indubio pro reo.-

Tenencia con fines de consumo El segundo párrafo del artículo 14 impone una pena de prisión de 6 meses a 2 años cuando por la escasa cantidad, y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia de la droga es para consumo personal.- La palabra “inequívoca” requiere que el juez no tenga dudas.- La escasa cantidad es una presunción, pero no basta, deben tenerse en cuenta otras circunstancias como el lugar donde fuera hallada la droga, la existencia de otros elementos que puedan indicar otro destino (dinero, anotaciones, etc.), el examen médico pertinente.- Dosis umbrales.-

Tenencia con fines de consumo: jurisprudencia de la C.S.J.N. 1. “Colavini” (28/3/1978), ley 20.771, se confirma la condena a 2 años de prisión por la tenencia de dos cigarrillos de marihuana, hallados de entre sus ropas, es demorado mientras caminaba por una plaza.- 2. “Bazterrica” (29/8/1986), inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771, tenencia de 3,6 gramos de marihuana y 0,06 gramos de cocaína, hallada en la casa del imputado tras su allanamiento.- 3. “Capalbo” (29/8/1986), se remite a “Bazterrica”, tenencia de 54 gramos de hojas secas de marihuana, aprehendido mientras viajaba en taxi.- 4. “Montalvo” (11/12/1990), retoma la doctrina de “Colavini”, tenencia de 2,7 gramos de marihuana mientras era conducido detenido como sospechoso del delito de hurto a la comisaría, la droga fue hallada entre sus ropas.- 5. “Arriola” (25/8/2009), se retoma la doctrina “Bazterrica”.-

Proyectos de reforma a la ley 23.737 Actualmente se están considerando ocho proyectos para reformar la Ley de Estupefacientes 23.737. Apuntan a reducir el peso de la ley penal, principalmente respecto de los usuarios y, algunos de ellos, incluso en relación a los actores menores del tráfico (trafi-adictos).- Las principales modificaciones se relacionan con la nueva ley nacional de salud mental (25.657), que establece el acceso gratuito a la atención sanitaria. Proponen la despenalización de la tenencia con fines de consumo individual.- Proyecto del diputado nacional Ricardo Gil Lavedra que invierte el análisis de la cuestión en cuanto a los fines de consumo individual.-

Herramientas de investigación: registro domiciliario

Allanamiento y obstáculos a la investigación

Registro domiciliario y “descarte”