LEY 1676 DE 2013 GARANTÍAS MOBILIARIAS Mayo 20 de 2015

LAS GARANTÍAS ANTES DE LA LEY 1676 Garantías personales – Fianza – Aval – Solidaridad Garantías reales – Hipoteca (abierta o cerrada) – Anticresis – Prenda (civil o comercial) – Certificados de depósito y bonos de prenda (titulos valores) – Contrato de empréstito con pignoración de rentas – Contrato de fiducia en garantía – Cartas de crédito stand by

Prenda civil (art y ss. C Civil), contrato accesorio, se perfecciona con la entrega al acreedor y este no tiene la facultad de disponer de la prenda o apropiársela, salvo mediante proceso judicial. Otras clases de prendas: agraria (ley 24 de 1921); minera (ley 685 de 2001); forestal (ley 1377 de 2010 declarada inexequible), etc. Hay 19 normas regulan diferentes tipos de prenda y que en los últimos 40 años, no tuvieron impacto práctico.

Prenda comercial con o sin tenencia (art y ss. del C. de Comercio. – Con tenencia: contrato accesorio, se perfecciona con la entrega al acreedor. – Sin tenencia: contrato accesorio, por escrito, regulado en su forma rigurosamente y se perfecciona con el registro de la prenda. En ningún caso, el acreedor tiene la facultad de disponer de la prenda o apropiársela, salvo mediante proceso judicial.

Prenda minera (ley 685 de 2001) Hay derogación tácita, en lo que respecta al establecimiento, procedimiento, ejecución, requisitos y actualización; esto a pesar de la derogación expresa que se indicó, del artículo 247 de la ley 685 de 2000 (sic). La ley 1676 de 2013 reguló lo relativo a la prenda de forma integral y subroga aquellas normas contenidas en el Código de Minas (arts. 238 a 247). Si hay dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, esta caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquella.

El artículo 82 de la ley 1676 de 2013 estableció la preferencia de la ley para la constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución frente a las contempladas en otras leyes. Por lo tanto, no es la Autoridad Minera quien tiene competencia para el procedimiento de registro, inscripción o ejecución de la prenda minera, aún frente a las prendas constituidas antes de la entrada en vigencia de la ley, por lo establecido en el artículo 85. Las modificaciones del título minero, como puede ser el cambio de titular, deben ser inscritos en el Registro Minero, por ser la única prueba de los actos y contratos sometidos a registro (arts. 332, 333 y 334 del Código de Minas).

RAZONES QUE JUSTIFICARON LA MODIFICACIÓN Las normas civiles y comerciales colombianos en materia de garantías están obsoletas y las hacen ineficientes. El sistema de garantías se ha venido remplazando por otras figuras, elaboradas y costosas. Hay dificultad de conocer el registro de las garantías y por ello, hay distracción u ocultamiento de las garantías que lo hace ineficiente. No hay posibilidad de ejecutar adecuadamente las garantías, sobre todo de garantías frágiles o perecederas. Los procesos son lentos y complejos. El sistema financiero exige garantías hipotecarias o garantías personales.

En la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en ley, se expresó: - Con las garantías mobiliarias se obtiene con mayor facilidad un crédito; - Se obtienen mayor periodo de amortización del crédito y, - Se obtienen tasas de interés menores o muy inferiores a las que se pactan cuando no existen estas garantías.

QUIENES PARTICIPARON EN LA COMISIÓN REDACTORA Presidida: Dr. Francisco Reyes V. Ministerio de Justicia Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Superintendencia de Sociedades Superintendencia Financiera Asociación Bancaria Confecamaras Acopi Andi

Inspirada en… Guía legislativa de CNUDMI – Uncitral Principios de National Law Center Ley modelo Interamericana de garantías mobiliarias de la OEA. La Convención sobre la cesión de cuentas por cobrar en el Comercio Internacional de las Naciones Unidas Algunos normas de derecho comparado.

OBJETIVO DE LA LEY Incrementar el acceso al crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas. Para la ley, el término “Simplificando” significa: - Eliminación de formalidades contractuales y de registro; - Eliminación de doble inscripciones (Art. 21) - Reducción de incertidumbre legal (prelación); y - Flexibilidad en la ejecución

LOS PRINCIPALES CAMBIOS EN LA LEY 1656 DE Define en forma amplia el concepto de garantía de manera funcional: cualquier contrato, cláusula, acuerdo que garantice una obligación es una garantía mobiliaria y debe llevarse a registro. 2.-El sistema de publicidad; centralizado y manejado por Confecamaras. Excepción de derechos de propiedad industrial y vehículos (decreto 400 de 2014). 3.-Tiene procesos especiales para la ejecución de la garantía, de manera ágil. Si no puedo cobrar, no voy a prestar. Se crea la posibilidad del pago directo (art. 60) y deroga prohibición del pacto comisorio. También se crea la ejecución especial (art. 62) y la ejecución judicial (art. 61).

1.-Definición del concepto de garantía La ley se aplica a cualquier mecanismo que tenga por objeto dar una garantía sobre una cosa mueble, independientemente de su forma o nomenclatura (art. 3º). Incluye aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizadas para garantizar obligaciones de bienes muebles, como la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, la garantía y transferencia sobre cuentas por cobrar, cesiones de garantía. Desaparece la variedad de regímenes en materia de garantía de bienes muebles y todas las figuras se consideran garantías mobiliarias.

Se puede dar en garantía cualquier bien mueble, sea corporal e incorporal, presente o futuro; derechos patrimoniales derivados de la propiedad intelectual; acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades civiles o comerciales; derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato que no sea personalísimo y en general todo otro bien mueble, incluido los fungibles, derechos, contratos o acciones que las partes atribuyan valor económico (art. 6º).

En los debates y motivaciones del proyecto de ley, se indicó que: “(…) Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley”.

Y que: “En el presente proyecto de ley, uno los principales cambios de política legislativa involucra el uso del concepto de garantía real sobre bienes muebles, en lugar del término prenda. Este cambio conceptual se compagina con el objetivo del proyecto de ley en el sentido de aumentar y facilitar el acceso al crédito. En efecto, la garantía real es más amplia que la prenda y en tal sentido, el proyecto optó por este cambio legislativo conceptual porque es indispensable modernizar el concepto de prenda para que sea viable gravar inventarios flotantes, bienes a adquirirse en el futuro, inventarios de bienes no identificados plenamente, o cuentas por cobrar no representadas en títulos de crédito. Por consiguiente, el concepto de garantía real, en lugar de la limitada definición de prenda, aumentará las operaciones financieras y las clases de bienes que podrán emplearse como garantía de préstamos. Esto, a su vez, expandirá las posibilidades para acceder a crédito.

Con la ley 1676, se permite dar en garantía todos los bienes muebles del garante; los bienes determinados de manera genérica; los bienes futuros; los bienes ajenos; los bienes fungibles; los bienes derivados y atribuibles (art.13), o sea los que provengan de los bienes originalmente gravados e incluye los valores pagados por indemnizaciones.

Se exceptúan de la ley (art. 4º), las garantías otorgadas sobre: – Bienes muebles como aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de equipo móvil y equipos accesorios relacionadas en el “Convenio Relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil“, aprobado en Colombia por la ley 967 de – Valores intermediados e instrumentos financieros – Garantías sobre títulos valores – Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor. – La Fiducia en garantía se le aplica en lo referente al registro, oponibilidad y restitución de la tenencia

2.-El sistema de publicidad Se crea un registro centralizado nacional administrado por Confecamaras, que tiene por objeto dar publicidad a través de Internet de la inscripción, modificación, prorroga, cancelación, transferencia y ejecución de las garantías mobiliarias. (art. 38º). A través de este registro se da publicidad y constituye el mecanismo que permite la oponibilidad de las garantías, sin perjuicio de la entrega de la tenencia o el control de los bienes en garantía al acreedor garantizado que son las otras formas de oponibilidad. Los archivos electrónicos y las certificaciones que se extiendan sobre los datos que en él consten, se consideran documentos públicos y sirven de plena prueba.

El registro opera por medio de inscripción de formularios de registro, que se diligencian a través de Internet y esta organizado de manera personal, en función de la identificación de la persona natural o jurídica, a quien le corresponde un folio electrónico. La inscripción en el registro tiene la vigencia que se indique en el documento de la garantía, prorrogable por periodos de 3 años. Si no se especifica vigencia, esta será de cinco años. Los resultados en un año (marzo 2014 a marzo 2015) es de registros de garantías. Nuevas es de aproximadamente registros.

Premisas de la publicidad de las garantías: – Es económico: no esta sujeto al impuesto a registro. Las tarifas están contenidas en la Resolución 834 de 2014 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. – Centralizado en cabeza de Confecamaras y por lo tanto, no se requiere registros descentralizados en varias de las 57 Cámaras de Comercio que existen. – Acceso al público: 24 horas, 7 días de la semana, mediante plataforma tecnológica. – No es propiamente un registro, pues no se hacen calificaciones; es mas un sistema de archivo o de depósito, que notifica una prelación.

3.- Procesos especiales para la ejecución 3.1.Pago directo o apropiación (art. 60): por haberse pactado o por tener la garantía. Es una dación en pago sujeta a condición. No es un proceso judicial y no se requiere abogado. El valor que se tiene en cuenta es el del avalúo realizado por un perito escogido por sorteo de lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, el cual es obligatorio para garante y acreedor. Si no se realiza la entrega voluntaria de los bienes en poder del garante, el acreedor puede solicitar a la autoridad judicial que libre orden de aprehensión y entrega del bien. Se eliminó la prohibición del pacto comisorio y la necesidad de acudir siempre a proceso judicial.

3.2. Ejecución especial de la garantía (art. 62): por acuerdo entre las partes pactado en el contrato de garantía, en sus modificaciones o en acuerdos posteriores; que puede adelantarse ante los Notarios y las Cámaras de Comercio y opera cuando el acreedor sea tenedor del bien o tenga derecho real de retención; el bien tenga un valor inferior a 20 salarios mínimos; se cumpla plazo o condición resolutoria de una obligación y cuando el bien sea perecedero. Es un mecanismo para llevar a cabo la enajenación o apropiación del bien sobre el cual recae la garantía. Se deben cumplir las disposiciones sobre contratos de adhesión y cláusulas abusivas contenidas en el Estatuto del Consumidor.

3.3.Ejecución judicial (art. 61): mediante la realización especial de la garantía, siguiendo las normas del C. General del Proceso. Los mecanismos de defensa del deudor y las excepciones son taxativas: – Extinción de la garantía mobiliaria o de la obligación – No exigibilidad de la obligación – Falsedad del título de deuda o del contrato de garantía o del registro – Error en la determinación de la cantidad exigible Si no se proponen esos medios de defensa o excepciones, el acreedor puede pedir que se le transfiera la garantía. Cualquier otro tipo de defensa o excepción, recibirá trámite de proceso declarativo, una vez adjudicado el bien en garantía o efectuada su realización.

Garantías en los procesos de insolvencia Procesos de reorganización (art.50). Solo hay suspensión de ejecuciones sobre bienes dados en garantía (hipotecaria o prendaria) cuando estos no sean necesarios para la actividad económica del deudor. Procesos de validación judicial (art.51). Se aplican las reglas de la reorganización. Procesos de liquidación judicial (art.52). Se excluyen de la masa de la liquidación los bienes dados en garantía (hipotecario prendaria).

Dudas o inquietudes… Eliminación del pacto comisorio: es inconstitucional? Las partes pueden solucionar sus conflictos mediante pago directo (autocomposición). La apropiación del bien por parte de los acreedores es viable? Se esta haciendo justicia por mano propia?. Debe siempre participar un juez? Se rompe la unidad de materia, al regular la ley el tratamiento de las garantías en los procesos de insolvencia, a pesar de que el tema de la ley es promover el acceso al crédito y dictar normas sobre garantías mobiliarias? Podía le ley 1676 modificar las prelaciones legales en los procesos de insolvencia?

Se modificó el principio de la universalidad objetiva y subjetiva (bienes y acreedores) y la igualdad previstos en el artículo 4 de la ley 1116 de Acciones por la ejecución abusiva del acreedor? La venta con pacto de retroventa se entiende regulada por esta ley? Cómo se resuelven los conflictos entre una hipoteca y una garantía mobiliaria? Los problemas que se pueden generar con la sustitución de bienes, su registro y ejecución.

Teniendo en cuenta que las garantías inmobiliarias son contratos principales, qué pasa si la garantía se cede? Qué pasa con la garantía cuando se cede la obligación garantizada? En la ejecución especial, deben cumplirse las disposiciones relativas a los contratos de adhesión y cláusulas abusivas del Estatuto del consumidor, a pesar de que no se trate de una relación de consumo? Puede llegar a considerarse abusiva la conducta mediante la cual el acreedor decide no apropiarse del bien?

Tránsito de legislación: es valida un pacto comisorio antes de la entrada en vigencia de la ley? El pacto se aprecia bajo la norma nueva o bajo la norma vigente cuando se celebró? Se establece que las garantías constituidas con anterioridad pueden beneficiarse de las reglas de ejecución contempladas en la nueva ley. Existe contradicción respecto a la prelación de las garantías constituidas con anterioridad: por un lado, que se aplican las reglas de prelación establecidas en la ley y por otra, para efectos de la aplicación de las reglas de ejecución indica que debe efectuarse el registro dentro de los 6 meses siguientes, manteniendo la prelación con la que contaba al momento de expedirse la ley. (at.85).

GRACIAS!