El contradictorio en el cautelar Eugenia Ariano Deho.

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1 El contradictorio en el cautelar Eugenia Ariano Deho

2 El contradictorio tiene rostro de mujer… Medea le dice a Creonte: Qui statuit aliquid parte inaudita altera, aequum licet statuerit, haud aequus fuit (Quien dictó una sentencia sin oír a ambas partes, aun siendo justo el fallo, cometió una injusticia) LUCIO ANNEO SENECA Medea (Acto II, escena II)

3 Sobre el procedimiento cautelar, hace unos 30 años se nos decía… […] rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado significa que, salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte [...]. Lo expresado no descarta que en el derecho comparado se pueda encontrar vías procedimentales distintas. Sin embargo, en cualquiera de ellas se podrá apreciar sus características típicas: sumariedad y suspensión de bilateralidad y contradicción.

4 Ello no era precisamente así en el propio ordenamiento peruano anterior al CPC de 1993… … lo era en el embargo preventivo del CPC de 1912, más no respecto de otras medidas «precautorias», como la suspensión de obra nueva, que podía ser dispuesta (a plena luz, en la propia inspección) a pedido del «interesado»… … o, en el texto original del CPC, respecto de la pensión provisional que podía ser dispuesta en el comparendo del juicio de alimentos…

5 Y tampoco en la «legislación comparada»…

6 De hecho, Ortells Ramos, para la legislación española, señalaba hasta cuatro formas o modos de articular el contradictorio en el cautelar: La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes que la resolución se dicte Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero después se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no pide esa reconsideración Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin oírle previamente, pero luego se le permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, atendiendo también a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución.

7 El CPC de 1993… … como es obvio, «opta», en su art. 637, por adoptar, se manera absoluta por el último «modelo» (de los indicados por Ortells)… La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo

8 ZPO alemana (1877!!!) Para el embargo preventivo (Arrest), se le da el poder discrecional al juez de acordarlo, previa audiencia o sin ella (§ 921, primer párrafo). Si opta por la previa audiencia, cita a audiencia para la deliberación y se resuelve por sentencia Si opta proceder inaudita altera parte, se decide por decreto. Si el Tribunal competente es colegiado, el decreto puede ser dictado por el Presidente de tal tribunal (§ 944). Si se ordena el embargo la parte que lo obtuvo debe hacerlo notificar a la otra (§ 922, segundo párrafo). Cuando se decide por decreto la prueba es in continenti.

9 Cuando se procede inaudita altera parte: Si no se otorga, contra el decreto procede queja Si se otorga, el embargado puede oponerse ante el propio juez que emitió la orden de embargo (§ 924, primer párrafo). La oposición no tiene plazo para su planteamiento Ella provoca que el Tribunal fije una audiencia para la deliberación oral y decida luego sobre el embargo (confirmándolo, total o parcialmente, modificándolo o levantándolo) con sentencia (§§ 924 segundo párrafo y 925 segundo párrafo) El tribunal puede hacer depender la confirmación, la modificación o levantamiento a la prestación de una caución (§ 925, segundo párrafo) La oposición no es ex lege suspensiva, pero el tribunal puede suspender provisionalmente la ejecución de la orden de embargo (§ 707 ZPO)

10 Sigue: einstwilige Verfügung (disposiciones provisionales) Las medidas atípicas ex §§ 935-940 ZPO el procedimiento es el del Arrest, pero la regla es la previa deliberación oral (y su decisión por sentencia) y solo en casos de particular urgencia puede prescindirse de ella (§ 937, segundo párrafo).

11 Italia: CPC original de 1940 No existía un único procedimiento. Cada medida típica tenía el suyo Para los secuestros : Si ante causam, por decreto inaudita altera parte Si pendente causa, con ordenanza, esto es previa audición de ambas partes. Salvo «excepcional urgencia», que podía ser dado por decreto. Para las denuncias de obra nueva y daño temido: a discreción del juez: con decreto o convocando a las partes a una audiencia. Cuando procediera por decreto, luego debía citar a audiencia. Ese último procedimiento era aplicable a las medidas atípicas del art. 700.

12 Reforma de 1990 (vigente desde 1993) Se introduce un procedimiento uniforme El contradictorio previo se vuelve la regla Salvo que «la convocación de la contraparte pudiera perjudicar la actuación de la resolución», en que puede concederse inaudita altera parte con decreto motivado en el mismo decreto, debe fijar la audiencia de comparecencia de las partes ante sí en un plazo no superior a los quince días a los efectos de confirmar, modificar o revocar las medidas emitidas con decreto (art. 669-sexies).

13 Corte de Justicia de Luxemburgo (CCEE) Causa C- 125/79, Denilauer c. Couchet Frères (Sentencia 21 de mayo de 1980): Las resoluciones judiciales por las que se adoptan medidas provisionales y cautelares, dictadas sin que la parte contra la que vayan dirigidas haya sido citada para comparecer y destinadas a ejecutarse sin haber sido previamente notificadas a esta última parte, no pueden acogerse al régimen de reconocimiento y de ejecución previsto por el Título III del Convenio de 27 de septiembre de 1969, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil. http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&td=ALL&jur=C,T,F&num=125/7 9 http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&td=ALL&jur=C,T,F&num=125/7 9

14 Ergo: ¿era posible decir válidamente que en todo el mundo se se podía apreciar como «características típicas» del procedimiento cautelar la «sumariedad y suspensión de bilateralidad y contradicción»?

15 Vamos al ordenamiento vigente… La Ley Nº 29384, le dio al art. 637 que todos conocemos: La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo

16 Esto es: Se sustituye la apelación por la oposición, con plazo fijo, pero cuyo dies a quo es incierto No se establece cuál es el procedimiento a darle a esta «oposición» (en el CPC de 1912, era el trámite incidental) ¿La apelación es sólo para la resolución que se pronuncia sobre la oposición?

17 ¿Se resolvió el problema del contradictorio? Para nada… ¿Dónde está el problema? Hay medidas en donde es sensato que se otorguen (no que se denieguen) inaudita altera parte, hay otras que lo serán si hay extrema urgencia No pueden darse reglas (tan) generales (y absolutas)

18 En paralelo… la Ley de Arbitraje, en su art. 47.3 establece: El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión.

19 ¿Es ésta la solución para el proceso civil (rectius, no penal)? Los jueces no deberían poder otorgar ninguna forma de tutela inaudita altera parte. La tutela cautelar sin contradictorio previo debería ser otorgada por el secretario, con cargo, lo más pronto posible (incluso con plazo de duración fijo: 24, 48, 72 hs…), que se confirme, revoque o modifique, por el juez, previa audiencia con AMBAS PARTES

20 Un viejo (y eterno) principio… «...todo juicio (aunque se trate ante Príncipe) en que fue omisa citación, es nulo. Síguese también que si en alguna comisión se dixere, que se proceda sin guardar la orden del juicio, no se entiende de la citación, que no puede ser omitida por el Príncipe, ni ley (...) no se puede quitar la citación primera, necesaria para la defensa, por ser de derecho divino y natural...». Juan de Hevia Bolaños, Curia Philipica, 12, 2

21 … que cuenta con la venia papal… “… no se puede concebir un juicio equitativo sin el contradictorio, es decir sin la concreta posibilidad, concedida a cada parte en causa, de ser oída y de poder conocer y contradecir, las peticiones, las pruebas y las deducciones aducidas por la parte adversa o ex officio …”. Juan Pablo II