Claudia Patricia Barrantes Venegas

Presentación del tema: "Claudia Patricia Barrantes Venegas"— Transcripción de la presentación:

1 Claudia Patricia Barrantes Venegas
1. MULTAS Claudia Patricia Barrantes Venegas Directora Asociada Godoy & Hoyos Abogados

2 1.1. Antes de la ley 1150 de 2007 Multas deben ser pactadas de forma expresa, precisa y clara. Deben ser proporcionales al objeto y cuantía del contrato. (C.E., Sec. Tercera, Sent. 9288, oct. 21/94. M.P. Daniel Suárez Hernández.) Debido proceso. No estaba reconocido taxativamente en el texto legal. Desarrollo jurisprudencial: Su imposición no puede desconocer los principios de contradicción y presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. (C.Const. Sent. T-145/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) En los procesos administrativos sancionatorios se debe garantizar el derecho fundamental al debido proceso para así hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción. (C.E., Sec. Tercera, Auto 14821, sep. 24/98. M.P. Ricardo Hoyos Duque)

3 1.1. Antes de la ley 1150 de 2007 La doctrina nacional señalaba que “[l]a alusión al debido proceso como requisito para la imposición de multas en el contrato estatal no puede dar lugar a la entronización de un verdadero procedimiento administrativo o gubernativo y, por ello, tal requisito debe entenderse cumplido con el requerimiento previo al contratista, a fin de que éste pueda pronunciarse sobre el incumplimiento alegado por la Administración (…)” (Hoyos Duque, Ricardo*). El artículo 28 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) establecía el deber de comunicar por parte de la Entidad a los particulares que pudieran resultar afectados en forma directa por la actuación administrativa iniciada de oficio, de tal manera que lo que se pretende con las actuaciones administrativas en las que involucra al administrado, es evitar decisiones sorpresivas, intempestivas, que asalten la buena fue de los contratantes. *Las multas en el contrato Estatal: ¿Principio de legalidad o autonomía de la voluntad? En: “Reforma al régimen de contratación estatal”, Felipe de Vivero Arciniegas Et. Al. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. Primera Edición.

4 1.1. Antes de la ley 1150 de 2007 Facultad de imponerlas. Debate jurisprudencial en torno a si la administración tenía la facultad de imponerlas de forma directa La administración tiene la competencia para imponerlas unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, en virtud del carácter ejecutivo de los actos administrativos. (C.E. Sec. Tercera. Auto 13988, jun. 4/98. M.P. Ricardo Hoyos Duque) En ninguna disposición de la ley 80 se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria. La administración no puede pactarlas como potestades excepcionales ni tampoco imponerlas unilateralmente, pues tal facultad fue derogada a partir de la Ley 80 de (C.E. Sec. Tercera. Sent , oct. 20/2005. M.P. Germán Rodríguez Villamizar)

5 1.2. Ley 1150 de 2007 A través del artículo 17, el legislador consagró el derecho al debido proceso como un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. Así mismo, saldó la discusión jurisprudencial y otorgó la facultad a la administración de imponer directamente las multas que hayan sido pactadas, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Su imposición únicamente procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

6 1.2. Ley 1150 de 2007 “(…) a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007 se consagró tanto la facultad para imponer las multas pactadas de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, como también se le atribuyó a tal posibilidad un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado “la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. (C.E. Sec. Tercera. Sent , sep. 29/2011. M.P. Mauricio Fajardo Gómez)

7 1.3. Ley 1474 de 2011 Crea nuevas causales de inhabilidad aparte de las establecidas en el artículo 8º de la ley 80 de 1993: “Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; (…) c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.”.

8 1.4. Decreto 19 de 2012 Modifica el artículo 6º de la ley 80 de 1993 e impone el deber en cabeza de la administración de enviar mensualmente a la Cámara de Comercio, la información concerniente a las multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados. Modifica el artículo 31 de la ley 80 de 1993, e impone el deber por parte de la administración de publicar en el SECOP y de comunicar a la Cámara de Comercio y a la Procuraduría, la parte resolutiva de los actos que declaren la caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez ejecutoriados.

9 1.5. Decreto 1510 de 2013 Impone el deber de las Entidades Estatales de enviar mensualmente a las cámaras de comercio de su domicilio copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que haya suscrito. (artículo 14) La información relativa a contratos, multas, sanciones e inhabilidades deberá estar contenida en el RUP y permanecerá en él por el término de la sanción o de la inhabilidad. (artículos 13 y 14)

10 2. Cláusula penal

11 2.1. Generalidades Código Civil. Artículo 1592:
“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” En virtud del principio de autonomía de la voluntad, y para el supuesto del incumplimiento de una obligación contractual, las partes pueden prever y fijar anticipadamente el monto de los daños y perjuicios que representará dicho incumplimiento. Las partes fijan de antemano la ‘indemnización’ que debe pagarse a título de daños y perjuicios por el incumplimiento de una obligación contractual. Las partes se libran del cargo de probar los daños sufridos y su valor en dinero.

12 2.1. Ley 80 de 1993 La ley 80 de 1993 no incluyó regulación alguna sobre la cláusula penal pecuniaria. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, es lícito pactar las cláusulas penales propias del derecho privado Las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. En el derecho privado las cláusulas penales cumplen las funciones de apremio, de garantía y de valoración de perjuicios. Por regla general, las cláusulas penales deben entenderse como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. Código Civil. Artículo 1592: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”

13 2.1. Ley 80 de 1993 ARTICULO 4°. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 2°. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. ARTICULO 62. DE LA INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO. La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad.

14 2.2. Ley 1150 DE 2007 A partir de la expedición de la ley 1150 de 2007, las Entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tienen la facultad de declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

15 2.3. Jurisprudencia Cuando la administración declara la caducidad del contrato, tiene la potestad para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria. (C.E. Sec. Tercera. Auto 24225, nov. 4/2004. M.P. Ramiro Saavedra Becerra) Diferencia entre multa y cláusula penal pecuniaria: la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye una tasación anticipada de perjuicios a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones.

16 2.3. Jurisprudencia La imposición y ejecución de la cláusula penal constituye una verdadera indemnización, que aunque parcial, es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios a favor de la parte que ha cumplido el negocio. Con la imposición y ejecución de la cláusula penal, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato. En ambos casos —por defecto o por exceso—, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. (C.E. Sec. Tercera, Sent , nov. 13/2008. M.P Enrique Gil Botero.)

17 3. Debido proceso

18 3.1. Ley 80 de 1993 Artículo 24. Principio de Transparencia
En los procesos contractuales, los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir las decisiones tomadas por la administración. Artículo 59. Del contenido de los Actos Sancionatorios La determinación de la responsabilidad la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria. Así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deban intentarse.

19 3.1. Ley 80 de 1993 Jurisprudencia: “Los derechos al debido proceso y sus corolarios de defensa y de contradicción, según lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, rigen en los procedimientos administrativos -sancionatorios o no-, mandato éste que constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano y que en el ámbito de la contratación tiene específicas manifestaciones, como por ejemplo, cumplir y observar las formas propias de los procesos de selección, mediante el desarrollo de etapas taxativas que aseguran la selección objetiva de la propuesta más favorable; no dilatar injustificadamente el procedimiento y cumplir con los términos preclusivos y perentorios fijados; evaluar los ofrecimientos de acuerdo con reglas justas, claras y objetivas; motivar por la administración su actuación y darla a conocer; brindar la posibilidad de controvertir los informes y conceptos y de presentar observaciones a los mismos, etc., deberes todos estos que se involucran en los principios de transparencia, economía y selección objetiva que serán posteriormente explicados En suma, este principio no sólo se trata del cumplimiento de las normas que establecen el procedimiento y el conjunto de principios que informan y orientan la actividad de la contratación pública -respeto de la legalidad objetiva-, sino de la salvaguarda de las garantías en que consiste este derecho y la protección contra la arbitrariedad de la administración”. (C.E. Sec. Tercera, Sent , dic. 3/2007. M.P. Ruth Stella Correa Palacio).

20 3.2. Ley 1150 de 2007 Artículo 17 de la ley 1150 de 2007: Principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. La decisión de imponer multas deberá estar precedida de audiencia del afectado. Deberá surtirse un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista

21 3.3. Ley 1474 de 2011 A través del artículo 86 se establece el procedimiento que deberán observar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación para (i) declarar el incumplimiento, (ii) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y (iii) hacer efectiva la cláusula penal. El procedimiento se realizará a través de Audiencia. Cuando la garantía de cumplimiento del contrato consiste en póliza de seguros, el garante deberá ser citado a la audiencia. La decisión se tomará mediante resolución motivada. Esta se entenderá notificada en la audiencia. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia.

22 3.3. Ley 1474 de 2011 La audiencia podrá ser suspendida por el jefe de la entidad o su delegado, cuando resulte necesario allegar o practicar pruebas, o cuando por cualquier otra razón ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

23 3.4. Otra jurisprudencia “[p]or regla general, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables en esta actividad administrativa en cumplimiento del mandado perentorio del artículo 29 de la Constitución Política y para lograrlo es necesario precisar la manera, forma y grado en que ello debe serlo, dado que el mismo debe ser armonizado con la naturaleza y objetivos de la contratación pública, en tanto los contratos son celebrados por las entidades públicas para cumplir los fines estatales (C.P., art. 2º), la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (L. 80/93, art. 3º), bajo el principio de legalidad, en desarrollo del interés general y en ejercicio de la función administrativa (C.P., art. 209)” (Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 17 de marzo de Exp )

24 3.4. Otra jurisprudencia El derecho de defensa en materia contractual, “garantiza que se vincule al afectado con el procedimiento sancionatorio, para que exponga las razones que explican su percepción de los hechos investigados. (…) Así mismo, el derecho de defensa no tiene más limitaciones en materia contractual, y por eso se admite cualquier manifestación suya. Es decir, que se ejerce mediante la presentación de pruebas, la controversia de las existentes, ser oído y que se practiquen pruebas y se controviertan, es decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento, que contribuya a defender una posición o postura jurídica.” (Consejo de Estado. Sentencia de 23 de junio de Sección Tercera. Exp )