“Una mirada regional de la filiación derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida”. Avances y Retrocesos de la Legislación en Latinoamérica.

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1 “Una mirada regional de la filiación derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida”. Avances y Retrocesos de la Legislación en Latinoamérica. “Derechos reproductivos y reproducción asistida. Género, diversidad sexual y familias en plural”   Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati (Gipuzkoa) Mariana Rodríguez Iturburu Oñati 30 abril-1 mayo 2015 

2 I. Fuerza de la Realidad. Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida (Redlara) México (12,0%) Guatemala 98 (0.3%) Venezuela (4.6%) Ecuador 430 (1.1%) Colombia 1525 (4,0%) Perú (4.3%) Brasil 21452 (45%) Chile (5.0% ) Argentina (23%) Bolivia (0.3%) Uruguay (1.1%) N ciclos

3 I. Principales fundamentos para analizar el derecho de toda persona a acceder a las TRHA en Latinoamérica. Principio de Igualdad ante la ley (art.16 de la CN). Principio de no Discriminación, como corolario del derecho a la igualdad, (CADH art.24; DUDH art.7; PIDCP art. 2.1 y 26). Derecho a fundar una familia (CADH art.17; DUDH art. 16 inc. 3 y 22; PIDESyC art.10.1; PDCYP art.23.1, entre otros). Derecho a la salud que incluye la salud sexual y reproductiva (PIDESC art.12.1; CEDAW y 4ta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU - Pekín 1995 y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU, el Cairo 1994). Derecho a la intimidad en relación al derecho de toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas (art 16.1 CEDAW y concordantes). Libre desarrollo de la personalidad, Derecho a la autodeterminación o a la autonomía personal. Derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para ser objeto de experimentación, respecto de la ciencia, el de participar y beneficiarse del progreso científico (art.27 DUDH).

4 I. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
I. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Punto de Partida Obligatorio El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias Observación General N 19. Corte IDH “Fornerón e hija vs. Argentina”, 27 de abril de 2012 En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto de familia, ni muchos menos se protege solo un modelo de ella. …..El término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, de modo que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano, y que no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños, por cuanto la realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sino que ello obste a que pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas. Corte IDH “Atala Riffo y niñas vs. Chile” del 24 de febrero de Una determinación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para asegurar el interés superior del niño.” En “Artavia Murillo y otros s/ Costa Rica” especificamente aborda el impedimento de acceso a las TRHA

5 En definitiva…. El uso y avance de estos procedimiento médicos, en este contexto coyuntural de la región americana, no hacen más que visibilizar y acompañar, el paulatino reconocimiento de otros tipos de familiares, toda vez que la noción de “familia tradicional” se ha ampliado, de modo tal que éstas deben ser entendidas como familias en plural, en extenso, teniéndose en cuenta la sanción de leyes de matrimonio igualitario como los antecedentes jurisprudenciales, en ese sentido que re-significan e interpretan el concepto de familia como consecuencia de su carácter cultural y dinámico.

6 III. Regulación de las TRHA en Latinoamérica a. Brasil
No hay una ley que regule las TRHA de manera integral sino resoluciones del Consejo Federal de Medicina, que vinieron a regular el ejercicio de la profesión médica sirven como parámetro interpretativo de la ley. La primera de las resoluciones en abordar esta temática es la 1358/92 del año 1992 al adoptar los estándares éticos para el uso de técnicas de reproducción asistida. Esta resolución prohibía, en ese entonces, la eliminación o destrucción de los preembriones crioconservados. Sin embargo, se ha ido actualizando tomando como parámetros la ley española 14/2006. Hoy en día, se visibiliza la regulación de las TRHA, a través de los diferentes instrumentos Consejo Federal de Medicina y sus modificaciones, destacando la resolución de fecha 16 de abril de 2013 que derogó la regulación de 2010 y reconoce la posibilidad de que las parejas del mismo sexo, utilicen estas técnicas y autorizó la reproducción post mortem.

7 b. COSTA RICA En Costa Rica se dictó el Decreto Presidencial No S a efectos de regular las TRHA . En este decreto, se hacia una regulación parcial de la reproducción asistida en tanto solo se autorizaba la: a) reproducción asistida homóloga entre cónyuges ( por un equipo profesional interdisciplinario, previos requisitos indispensables, entre ellos: que sea el último medio técnico terapéutico para concebir, y que informado el matrimonio sobre la adopción renuncie a ella ) y b) también se permitía la reproducción asistida meteoróloga en el matrimonio cuando aun con las técnicas homólogas no se puede concebir, siempre que se identificara el tercero donante y se renuncie a las posibilidades a una adopción, entre otros requisitos). Tachado el Decreto Ejecutivo de inconstitucional en el año 2000, quienes estaban en lista de espera para realizarse esta técnica de fertilización no pudieron someterse a dicho tratamiento o bien tuvieron que practicárselo en el extranjero, creando per se una violación continua a varios derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos CADH, que veremos a continuación e implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica.

8 CIDH caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica
En la sentencia del 28 de noviembre de 2012, se declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de los peticionantes. Se alegó que esta prohibición absoluta constituyó una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia, como así también constituyó una violación del derecho a la igualdad de las víctimas, en tanto que el Estado les impidió el acceso a un tratamiento que les hubiera permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos biológicos. Además, se alegó que este impedimento habría tenido un impacto desproporcionado en las mujeres.

9 c. URUGUAY Marco Normativo de la Republica Oriental del Uruguay Ley sobre Reproducción Humana Asistida y sus Decretos Reglamentarios Nº 69/014, 311/014 y 313/014. Ordenanza 462/14 sobre Comisión de Humana Asistida (26/8/2014) Ley (Derechos en Salud Sexual y reproductiva) del 1/12/2010 y su Decreto Reglamentario Nº 293/10. Ley del 5/07/2007 y Decreto Reglamentario Nº 2/08 que reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y establece las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud y la implementación del Sistema Nacional Integrado de Salud. Define su integración y crea la Junta Nacional de Salud. Ley (Ley de Habeas Data) del 11/08/08 y decreto reglamentario Nº 414/09. Aplica a la protección de los datos personales registrados en cualquier soporte que los haga pasibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso de estos datos por los ámbitos público o privado. Ley (Ley de Derechos y Obligaciones de los usuarios de salud) del 15/08/2008 y su Decreto Reglamentario Nº 274/10. Dicha ley regula los derechos y obligaciones de los pacientes y usuarios de los servicios de salud con respecto a sus trabajadores de la salud y a los servicios de atención. Asimismo, regula el consentimiento informado, que es un derecho del paciente y deber de obtención por parte del profesional de la salud. Código de la Niñez y Adolescencia (Ley del 7 de setiembre de 2004) Artículo 9, literal H artículo 15, respecto a los artículos 21, 23 y 24 de la ley de Reproducción Asistida.- Decreto Ley 14,005 del 17 de agosto de 1971 en la redacción dada por la Ley 17,668 del 15 de julio del 2003 y su Decreto reglamentario 160/006 del 2 de junio del 2006 En especial referencia a la donación de tejido a efectos de los procedimientos que reglamenta la ley

10 Ley 19.167 Aspectos generales
Objeto : quedan incluidas dentro de las técnicas de reproducción humana asistida, los siguientes tratamientos: inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación excepcional prevista en el artículo 25°. Reproducción Pos Mortem: Prevee la reproducción pos mortem, fertilización de gametos o transferencia de embriones originados en una persona que hubiere fallecido, siempre que esta hubiera otorgado previamente por escrito su consentimiento para ello y dentro de los 365 (trescientos sesenta y cinco) días posteriores a su fallecimiento del art 11° y ss. Donación de Gametas su art. 12° en relación a la donación de gametos que ésta se realizará en forma anónima y altruista, debiendo garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes sin perjuicio de lo establecido en el art. 21°. En relación a la Identidad del donante, solo será revelada previa resolución judicial cuando el nacido o sus descendientes así lo soliciten al Juez competente, En todos los casos, la información proporcionada no implicará la publicidad de la identidad de los donantes ni producirá ningún efecto jurídico en relación a la filiación Gestación por sustitución: art 25° de la Ley prevé que serán absolutamente nulos los contratos a título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que provea gametos o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación en el útero de otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a un tercero. Sin embargo, exceptuase de la nulidad dispuesta precedentemente, únicamente la situación de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio

11 d. Argentina La ley y su decreto reglamentario 956/2013, que regulan el acceso integral a la cobertura médica de las técnicas de reproducción humana asistida, siguiendo los lineamientos del caso "Artavia Murillo", permiten: 1) la criopreservación de embriones, 2) la donación de embriones y 3) la revocación del consentimiento hasta antes de producirse la transferencia del embrión en el útero. Beneficiarios: Acceso integral art. 7 el derecho a acceder a este tipo de procedimientos médicos, a toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado. El Código Civil y Comercial de la Nación , el art. artículo 558 dispone expresamente que: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.”

12 El Código Civil y la ley especial de THRA Que como y donde se legisla
El Código Civil y Comercial impone al Congreso de la Nación sancionar una ley especial de TRHA. A esta legislación se remite en varias oportunidades, entre otras, al regular de manera expresa y autónoma la filiación derivada de estas técnicas como una tercera causa fuente filial con reglas propias y precisas (conf. arts. 575 y 577 del CCC; también en la disposición transitoria segunda al disponerse que "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". En su primer párrafo expresa: "En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial". El CCC argentino establece la inadmisibilidad de la acción de impugnación al disponer: "No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste". Cuestiones que se regulan en la ley especial. los derechos y deberes de los centros de salud; sanciones e infracciones, las funciones de control de la autoridad de aplicación; el modo y limitaciones de las donaciones; el destino de los embriones sobrantes, sean o no viables, etc.

13 e. COLOMBIA Desde el año 1985 se practican las THRA, pero no existe legislación alguna que las regule de manera integral, Antecedentes jurisprudenciales: los tribunales han sido bastantes reticentes en autorizar el acceso a la fertilización in vitro, a modo de cobertura, estableciendo así, el carácter excepcional de estas decisiones. Algunas pautas que han surgido jurisprudencialmente acerca del amparo al acceso a la fertilización in vitro bregan por :i) La no inclusión de dicho procedimiento en el Plan Obligatorio de Salud constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del legislador, ii) El derecho a ser madre y la maternidad asistida tienen límites razonables, justificados constitucionalmente. iii) Así un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya prescrito dicho procedimiento, no es per se viable otorgar tutela, porque el derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen límites razonables, justificados constitucionalmente, como consta en las anteriores referencias. iii) El Estado no está obligado a apoyar y sufragar procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para garantizar la procreación y suplir la infertilidad Cfr. T-1104 de 2000; T-946 de 2002; T-760 de 2008; T-752 de 2007.

14 Sala Primera de Revisión Constitucional julio de 2014
“Que esta situación pone en evidencia que hay una dimensión prestacional del derecho a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido a un sector de la población que demanda servicios médicos para el tratamiento de su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud.  Así las cosas, el Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el sistema de seguridad social en salud técnicas o procedimientos de reproducción asistida, como es el caso de la fertilización in vitro, por constituir servicios médicos que pueden ayudar a superar esta afectación en la salud reproductiva del paciente. No hacerlo, puede resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal y la vida digna de las personas…….  Lo anterior, es indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en la atención de la infertilidad……Considerando la insuficiencia de regulación existente en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, que precisa ser superada, la Sala exhortará al Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas La Sala procede a analizar (i) la regla jurisprudencial de la improcedencia del amparo de tutela para solicitar un tratamiento excluido del POS como lo es la fecundación in vitro; (ii) revisar el derecho y la experiencia en América Latina en relación con las técnicas y los tratamientos de reproducción humana asistida y su inclusión en el sistema público de salud; (iii) precisa la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en su faceta de salud reproductiva; (iv) insiste en el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y en la progresividad del derecho fundamental a la salud,

15 RESUELVE REVOCAR la ……...  En su lugar, MODIFICAR el fallo del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), emanado del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, en el sentido de CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la salud del accionante, en la faceta de información, guía y acompañamiento, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En segundo lugar - EXHORTAR al Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas. Tercero.- PREVENIR a Salud Total EPS para que en casos futuros, similares al estudiado en esta sentencia, no incurra en conductas que atenten contra el derecho a la salud de los usuarios, en su faceta de información, guía y acompañamiento.

16 f. Perú Realidad: El desarrollo y evolución de las prácticas genéticas no ha sido ajeno al Perú. Desde hace dos décadas se realizan las Técnicas de Reproducción Asistida (TRHA) y sus variantes, y poco  a poco se ha ido implementando los bancos de gametos, criopreservación de embriones, pruebas de identificación mediante ADN,  exámenes de Diagnóstico Genético Pre-Implantacional (PGD), etc. No cuenta en la actualidad con una Ley específica para estas técnicas . La Ley 26842, Ley General de Salud. Sin embargo, el Congreso de la Nación a través de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y la Comisión de Salud y Población, ha formado un Grupo de Trabajo para elaborar proyecto de ley que regule diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las técnicas de reproducción humana asistida Proyecto de Ley N° 03744/2014-CR fecha de presentación 26/08/2014, propone la conformación de una Comisión Especial de Estudio encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reproducción Humana Asistida Proyecto de Ley 03034/2013-CR fecha de presentación ante el parlamento peruano el 05/12/2013 ley general de técnicas de reproducción humana asistida Ley que regula las técnicas de reproducción humana asistida (TERAS), y específicamente los distintos procedimientos que tengan por finalidad fundamental paliar la esterilidad humana con carácter subsidiario, cuando otras terapéuticas hubieran sido desechadas por inadecuadas, ineficientes o clínicamente inconvenientes. Proyecto N° 02003/2012-CR con fecha de presentación 11/03/2013. Dicho proyecto de ley modifica el artículo 7 de la Ley Ley General de salud, referida al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, Proyecto de ley N° 01722/2012-CR presentado con fecha 15/11/2012 sobre LEY QUE REGULA LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA sigue los mismos lineamiento de la ley española. El proyecto de Ley N° 1724/2012-CR (Ley de investigación biomédica)

17 Caminante no hay camino, se hace camino al andar….
Los pueblos, como los hombres, no tienen alas; hacen sus jornadas a pie y paso a paso ALBERDI, Juan Bautista. Los dogmas de un pasado tranquilo son inadecuados para el tormentoso presente. La ocasión está llena de dificultades y hemos de estar a la altura de la ocasión. Como nuestro caso es nuevo, hemos de pensar de nuevo y actuar de nuevo. Hemos de liberarnos a nosotros mismos…….LINCOLN, Abraham, recordado por Javier Alcoriza en el estudio preliminar de El discurso de Gettysburg y otros escritos sobre la unión, Madrid, ed. Tecnos, 2005, pág. XIV