ALGUNOS DESAFÍOS TEMÁTICOS QUE AFRONTA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA Víctor Bazán.

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1 ALGUNOS DESAFÍOS TEMÁTICOS QUE AFRONTA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA Víctor Bazán

2 RECORRIDO PROPUESTO I.MARCO CONTEXTUAL II.ALGUNOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS, EN GENERAL, COMUNES A LOS TRIBUNALES O CORTES CONSTITUCIONALES Y CORTES SUPREMAS EN LATINOAMÉRICA III.CIERTAS CUESTIONES TEMÁTICAS CONFLICTIVAS, PERO DIGNAS DE SER EXPLORADAS IV.OTROS ASUNTOS DE IMPORTANCIA INSTITUCIONAL V.EPÍLOGO

3 - I - MARCO CONTEXTUAL

4  Estado de Derecho Constitucional y Convencional  Fortalecimiento institucional  Cultura jurídica  Complejización de la tarea jurisdiccional

5 - II - ALGUNOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS, EN GENERAL, COMUNES A LOS TT.CC. O CORTES CONST. Y CORTES SUPR. EN LATINOAMÉRICA

6  Mecanismos de designación de magistrados  Insuficiencia presupuestaria  Sobrecarga de trabajo y vasta diversidad cualitativa de causas que atienden  Problemas de infraestructura

7 Heterogeneidad y diversificación de los procesos constitucionales Nuevos desafíos de la justicia constitucional Claudicación de ciertos órganos de justicia constitucional

8 Presiones políticas a los órganos del Poder Judicial Desobediencia a las sentencias de la Corte o Tribunal Constitucionales o Cortes Supremas de Justicia

9  Retos de nuevos Tribunales Constitucionales (casos de BOLIVIA, REPÚBLICA DOMINICANA BOLIVIA, REPÚBLICA DOMINICANA).

10 - III - CIERTAS CUESTIONES TEMÁTICAS CONFLICTIVAS, PERO DIGNAS DE SER EXPLORADAS

11 - 1 - SENTENCIASATÍPICASOINTERMEDIAS

12 Insuficiencia del esquema kelseniano Interpretación conforme a la Constitución Activismo prudente de la magistratura constitucional

13 - 2 - INCONSTITUCIONALIDAD INCONSTITUCIONALIDADPOROMISIÓN

14 Asegurar la indemnidad de la Constitución, sea que las violaciones se produzcan por acción o por omisión Variantes tipológicas de omisiones (absolutas y relativas)

15 Radio de acción de la magistratura constitucional Radio de acción de la magistratura constitucional Diálogo constructivo Diálogo constructivo

16 - 3 - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

17 interdependencia creciente interdependencia de los Estados imposibilidad de aislamiento imposibilidad de aislamiento frente a los fenómenos de globalización e integración económica seriedad y confiabilidad necesaria imagen de seriedad y confiabilidad hacia la comunidad internacional sustentada en la garantía de la seguridad jurídica fronteras adentro pugnar por la solidificación de la decisión institucional de dar cumplimiento a los compromisos internacionales pugnar por la solidificación de la decisión institucional de dar cumplimiento a los compromisos internacionales.

18 el tratado es total o parcialmente inconstitucional se habilitara el incumplimiento de tal instrumento internacional ¿qué sucedería si el órgano jurisdiccional constitucional concluyera que el tratado es total o parcialmente inconstitucional y, sobre la base de tal conclusión, se habilitara el incumplimiento de tal instrumento internacional?

19 Semejante alternativa supondría: debilitamiento contribuir al debilitamiento del contenido axiológico y jurídico de la exigencia que se impone a todo Estado de honrar sus compromisos internacionales. principios generales básicos del derecho internacional violar principios generales básicos del derecho internacional

20 demérito de la seguridad jurídica propiciar el demérito de la seguridad jurídica responsabilidad internacional desencadenar la responsabilidad internacional del país en cuestión

21 ¿QUÉ PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUEDARÍAN VIOLENTADOS? pacta sunt servanda cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales, improcedencia de alegar disposiciones de derecho interno para justificar el incumplimiento de los acuerdos internacionales.

22 Controlprevioyobligatorio

23 - 4 - - 4 - PARTICIPACIÓN DE “AMICUS CURIAE” EN PROCESOS CONSTITUCIONALES

24 Cuestiones complejas Cuestiones complejas o dilemáticas o dilemáticas Enriquecimiento del Enriquecimiento del debate jurisdiccional debate jurisdiccional

25 Ampliar márgenes de deliberación en cuestiones de trascendencia social por medio de argumentos públicamente ponderados

26 Los magistrados judiciales cifran buena parte de su legitimidad en la razonabilidad de sus sentencias

27 COLOMBIA : Decretos Nos. 2.067 y 2.591, ambos de 1991, reglamentan las competencias de la Corte Constitucional en materias de proceso de inconstitucionalidad y de acción de tutela,  El primero de los ordenamientos jurídicos mencionados ha consagrado la figura del “invitado” en el marco de la tipología de procesos que regula.  Art. 13: “El magistrado sustanciador podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que será público, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo…” (párr. 1°); debiendo el invitado, “al presentar un concepto, manifestar si se encuentra en conflicto de intereses” (párr. 3°)  Art. 13: “El magistrado sustanciador podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que será público, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo…” (párr. 1°); debiendo el invitado, “al presentar un concepto, manifestar si se encuentra en conflicto de intereses” (párr. 3°)

28 sobre las normas enjuiciadas‘cualquier ciudadano’ puede impugnarlas o defenderlas sobre las normas enjuiciadas ‘cualquier ciudadano’ puede impugnarlas o defenderlas una persona, de hecho, cualquier académico incluso sin haber sido comisionado por ejemplo por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ni invitado por la Corte, por el simple hecho de ser ciudadano, puede actuar y participar como amicus curiae

29 A.P.I.  C-1155/05, 15 de noviembre  C-194/13, de 10 de abril

30 - 5 - EFECTIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (DESC)

31 - Los DESC no son menos derechos que los civiles y políticos - Repensar la escisión de derechos humanos en generaciones

32 Su respeto y realización vinculan a todos los poderes, funciones o ramas del Estado

33 Ejecutivo, al diseñar las políticas sociales. Legislativo, al dictar las cláusulas pertinentes para impulsar la operativización de los derechos contenidos en la Constitución y los instrumentos internacionales. Judicial y/o Tribunal o Corte Constitucionales, al aplicar e interpretar la normativa emanada por los órganos competentes, salvar las omisiones inconstitucionales.

34 - Progresividad - No regresividad

35 - 6 - INTERACCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL INTERNA CON LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES 

36 Control de convencionalidad

37 Control de convencionalidad desarrollo del Der. Internac. de los DD.HH. magnitud de los instrumentosinternacionales frente al derecho local valor sentencias y opiniones consultivas Corte IDH y de las recomendaciones Comisi ó n IDH Control de convencionalidad desarrollo del Der. Internac. de los DD.HH. valor sentencias y opiniones consultivas magnitud de los instrum. internac. frente al der. local Estado Constitucional y Convencional

38 En Col. todos los jueces están habilitados para hacer control de convencionalidad con el argumento de que la Convención hace parte del bloque de constitucionalidad y los preceptos que sean contrarios al bloque deben ser inaplicados por parte de las autoridades judiciales - incluso administrativas-

39 Cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH

40 C.C. en Sentencia C-500 de 2014 adopta una postura bastante restrictiva sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte IDH.

41 - IV - OTROS ASUNTOS DE IMPORTANCIA INSTITUCIONAL

42  Libertad de expresión  Pluralismo jurídico

43  Justicia transicional Pablo de Greiff (Relator de la ONU sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición) insta a los gobernantes del mundo a no ver la Justicia Transicional como una forma especial de Justicia; a resistirse a la tendencia de pensar que la Justicia Transicional es una forma ‘blanda’ de justicia”. La Justicia Transicional es una estrategia para lograr que la justicia corrija violaciones masivas de derechos humanos en tiempos de transición ; no es un nombre para una forma de justicia distinta. La satisfacción ofrecida por la justicia no se puede lograr sin verdad, justicia, reparaciones y garantías de no-repetición

44  Sentencias estructurales Por ej. Sentencias T-153 y T-606 de 1998 (Hacinamiento carcelario) Sentencias T-153 y T-606 de 1998 (Hacinamiento carcelario) Sentencia T-025 de 2004 (Desplazamiento Forzado) Sentencia T-025 de 2004 (Desplazamiento Forzado) Sentencia T-760 de 2008 (Salud) Sentencia T-760 de 2008 (Salud)

45 - V - EPÍLOGO

46 Los retos y exigencias mencionados obligan a superar los esquemas y moldes del Tribunal Constitucional como “legislador negativo”

47 Se le exige llegar hasta los confines de la Constitución normativa para consolidarse como un Tribunal social

48 Es imprescindible una jurisdicción constitucional fuerte, activa, responsable e independiente ; pero al mismo tiempo, prudente, equilibrada y consciente de sus límites.

49 dialéctica institucional correcta Pugnar por afianzar, en la medida de lo posible, una “ dialéctica institucional correcta ” (TARUFFO) y engrosar la textura de su legitimación social.

50 ROLES defensora de la Constitución; defensora de la Constitución; pieza importante de sostén de la institucionalidad democrática en su función de armonizadora de los poderes del Estado; y pieza importante de sostén de la institucionalidad democrática en su función de armonizadora de los poderes del Estado; y último reducto protectorio de los derechos humanos en el ámbito interno. último reducto protectorio de los derechos humanos en el ámbito interno.

51 Razonabilidad

52 Los derechos humanos son expresión directa de la dignidad humana

53 http://www.kas.de/rspla/es/publications/40437/

54  técnicas interpretativas que los jueces ocupan en esa labor: ponderación, proporcionalidad, razonabilidad, optimización de los derechos, la necesaria interpretación de los “valores constitucionales”

55  Bloque de constitucionalidad  En Colombia, la labor de la C.C. ha sido la determinante para dar vida al bloque de constitucionalidad en dicho Estado.  Su evolución es sumamente interesante, desde el año 1995 hasta lo que actualmente se entiende por bloque, comprendido en una doble configuración:  En sentido estricto y en sentido lato.

56  En sentido estricto: normas de jerarquía constitucional (éste es un alcance material) Constitución y su preámbulo * * * se incluyeron, por vía jurisprudencial :  los tratados limítrofes de derecho internacional ratificados por Colombia,  la ley estatutaria que regula los estados de excepción,  los tratados de Derecho Internacional Humanitario,  los tratados de derecho internacional que reconocen derechos intangibles,  los artículos de los tratados de derecho internacional de derechos humanos ratificados por Colombia que traten de derechos reconocidos por la Constitución, y  la doctrina elaborada por los tribunales internacionales u órganos de control de los tratados de derechos humanos en relación con esas normas internacionales, esto en forma restrictiva y sólo en determinados casos.

57  En sentido lato: Otras disposiciones que si bien carecen de rango constitucional, sirven de parámetro de control constitucional de las leyes (alcance procesal), incluyendo: - las leyes orgánicas (que requieren una mayoría específica para su aprobación); y - las leyes estatutarias (referidas por el texto constitucional) en aquellos casos en que sea pertinente.

58 1) ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS

59 El constitucionalismo actual no sería lo que es sin los derechos fundamentales

60 Existe un estrecho nexo de interdependencia, genético y funcional, entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales

61 el Estado de Derecho exige e implica para serlo, los derechos fundamentales los derechos fundamentales exigen e implican para su realización al Estado de Derecho

62 2)CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

63 la Constitución se ha juridizado, es Constitución jurídica por lo que ostenta fuerza normativa y no es ya un mero plan, proyecto o programa políticos sin valor normativo ni incidencia jurídica práctica. se ha reforzado la doctrina de la supremacía constitucional, porque se le asigna aplicación directa como norma jurídica de base del ordenamiento jurídico de un Estado.

64 Entre Constitución democrática y derechos fundamentales se establece una relación dialéctica (Rolla)

65 Constitución como fuente suprema del ordenamiento constituye la base del reconocimiento y la tutela de aquéllos goce del contenido esencial de los derechos fundamentales es la condición elemental para la subsistencia del Estado Constitucional de Derecho.

66 3) JUSTICIA CONSTITUCIONAL

67 La configuración de la justicia constitucional como mecanismo de defensa de la Constitución, ha supuesto una notable innovación en la función JURÍDICA y POLÍTICA de la Ley Fundamental (CARRILLO).

68 Jurídica: porque la Constitución adquiere progresivamente la condición de norma jurídica exigible ante los poderes públicos y los particulares; y Política: porque ordena el sistema político y los Tribunales Constitucionales se convierten en instrumentos de defensa del ordenamiento constitucional ante el legislador y el resto de los poderes del Estado.

69 COLOMBIA  Arts. 241, numeral 10, y 9, inter alia.  Aquél, contiene un precepto especial y específico acerca de la aludida competencia fiscalizatoria de la Corporación sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueben, que determina la ocasión exclusiva en la que “cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad”, directriz que –partiendo de la advertencia lanzada en el introito del art. 241 en el sentido de que a aquélla se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución “en los estrictos y precisos términos” de dicha norma– no podría (o no debería) quedar mediatizada en el particular por la aplicación de una cláusula general, como la contenida en el numeral 4 del art. 241, para legitimar el control ex post.

70  el art. 9 indica que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan, entre otros puntos, en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, algunos de los cuales no saldrían precisamente indemnes frente la posibilidad de un control de constitucionalidad posterior del tratado internacional.  Piénsese en las citadas pautas pacta sunt servanda, buena fe e improcedencia de alegar disposiciones de derecho interno para dejar de cumplir las obligaciones internacionales asumidas.

71 ECUADOR previa y obligatoria  la modalidad fiscalizatoria previa y obligatoria fue establecida en la Constitución de 1998. cuando se tratara de aquellos instrumentos que requirieran la aprobación del Congreso Nacional  ello, cuando se tratara de aquellos instrumentos que requirieran la aprobación del Congreso Nacional, es decir, los enumerados en el entonces artículo 161 constitucional.  o sea, que se refirieran a materia territorial o de límites; que establecieran alianzas políticas o militares; que comprometieran al país en acuerdos de integración; que atribuyeran a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley; que se refirieran a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a los derechos colectivos; y que contuvieran el compromiso de expedir, modificar o derogar alguna ley.  tal competencia se puso a cargo del hoy extinto Tribunal Constitucional.

72 emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad respecto de los tratados internacionales, con anterioridad a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional Actualmente ( según el texto constitucional vigente luego del referéndum de 28 de septiembre de 2008), el art. 438, inc. 1°, estatuye que la Corte Constitucional (que sustituyó a aquel Tribunal) emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad respecto de los tratados internacionales, con anterioridad a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.

73  Desarrollando tal disposición constitucional, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), ha determinado en su art. 107 que la Corte Constitucional intervendrá a través de los siguientes mecanismos: a) dictamen sobre la necesidad de aprobación legislativa; b) control constitucional previo a la aprobación legislativa; y, c) control sobre las resoluciones mediante las que se imparte la aprobación legislativa.

74 Cuando se declara la inconstitucionalidad de un tratado ya ratificado  Sin embargo, debe advertirse que el art. 112, inc. 4°, de la LOGJCC abre la puerta al control de constitucionalidad posterior, ya que estatuye: “Cuando se declara la inconstitucionalidad de un tratado ya ratificado, el Estado deberá denunciar el tratado ante el órgano correspondiente, la orden de promover la renegociación del tratado, o promover la enmienda, reforma o cambio constitucional” –énfasis agregado–.

75 BOLIVIA  De acuerdo con la actual Constitución aprobada por el referéndum de 25 de enero de 2009 (que abroga la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas), y con una redacción un poco confusa, el art. 203, inc. 9°, establece como atribución del Tribunal Constitucional Plurinacional el control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales.  La Disposición Transitoria Novena determina: “Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de dos años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución”.  Por su parte, el art. 410 estipula: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. ”La aplicación de las normas jurídicas se regirán por la siguiente jerarquía: 1º La Constitución. 2º Las leyes y los tratados internacionales. 3º Los decretos supremos. 4º Las normas departamentales, regionales y municipales. 5º Normas de carácter administrativo”.

76 Artículos 203 C.P. y 12 LTCP (ATRIBUCIONES TCP) Conocer y resolver: (…) 9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de los Tratados Internacionales.

77 Artículo 151 LTCP (DECLARACIÓN Y EFECTOS) 1. Si el Tribunal Constitucional Plurinacional declarare que el tratado o convenio es contrario a la Constitución Política del Estado no podrá ser ratificado. 2. En el caso de tratados o convenios multilaterales, la declaración de inconstitucionalidad de alguna de sus cláusulas no impedirá su aprobación, siempre que se formule reserva que refleje la decisión del Tribunal Constitucional Plurinacional. 3. La declaración tendrá efecto vinculante.

78 CHILE  control previo obligatorio de los tratados referentes a materias que en el derecho interno son objeto de ley orgánica constitucional. antes de su promulgación  Art. 93.1 de la Constitución establece dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, la siguiente: “Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación ”; competencia que figura reproducida en el art. 25.‘C’.1 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (LOTC), cuya última modificación se produjo el 28 de octubre de 2009.

79  la LOTC, en su art. 34, párr. 1°, prevé: “En el caso del número 1° del artículo 93 de la Constitución, corresponderá al Presidente de la Cámara de origen enviar al Tribunal los proyectos de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de los tratados que contengan normas sobre materias propias de estas últimas”

80  paralelamente, se habría diseñado una hipótesis de contralor previo facultativo a iniciativa de determinados órganos o autoridades del Estado. Así, el art. 93.3 de la Constitución acuerda al Tribunal la atribución de “resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”; prerrogativa trasvasada al art. 25.‘C’.3 de la LOTC.

81  En la parte final del señalado art. 93, al referirse a la pauta contenida en el número 3 del mismo, la Ley Fundamental chilena establece que “el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación”.  Añade que deberá resolverlo “dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados” y que tal “requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República”.

82  Vale precisar que, de conformidad con la parte final del art. 35 de la LOTC, “si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos de un tratado son inconstitucionales, deberá declararlo así por resolución fundada cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen. La inconstitucionalidad total impedirá que el Presidente de la República ratifique y promulgue el tratado. La inconstitucionalidad parcial facultará al Presidente de la República para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas generales del derecho internacional”  En este último caso (inconstitucionalidad parcial), se comunicará el acuerdo aprobado por el Congreso Nacional, con el quórum correspondiente, y las normas cuya inconstitucionalidad se haya dispuesto, para que el Presidente de la República decida si hará uso de la facultad señalada en el párrafo anterior (cfr. art. 36, in fine, LOTC).

83  la LOTC estipula en su art. 37 que, habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado, o de un proyecto de ley orgánica constitucional o de ley que interprete algún precepto de la Constitución Política, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos.

84  pareciera que no concurren motivos jurídicamente incontrovertibles para sostener semejante bifurcación en cuanto al control preventivo de constitucionalidad: obligatorio para los tratados referidos a asuntos objeto de ley orgánica constitucional, y potestativo para los que no lo sean.  Es que estos últimos también podrían resultar contrarios a la Constitución y, de ese modo, si se omitiera el control previo, eventualmente tampoco debería habilitarse el control posterior de constitucionalidad, puesto que –entre otras razones– el art. 50.1 de la Constitución, en uno de sus tramos, prescribe: “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional”.