Profesor Dr. José J. Rodríguez Alcaide Ex-Director de la Cátedra Prasa de Empresa Familiar Catedrático Emérito de la Universidad de Córdoba 3 de febrero.

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1 Profesor Dr. José J. Rodríguez Alcaide Ex-Director de la Cátedra Prasa de Empresa Familiar Catedrático Emérito de la Universidad de Córdoba 3 de febrero de 2012 LA NUEVA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y LA EMPRESA FAMILIAR Una breve visión general para la familia empresaria

2 1 T.S. ELIOT “Para teorizar se requiere inmensa ingenuidad; para no teorizar hace falta inmensa honestidad” RODRÍGUEZ ALCAIDE “Quienes legislan con frecuencia son ingenuos; quienes defienden a los ciudadanos ante leyes ingenuas, con frecuencia son honestos”

3 2 ÍNDICE 1.La Empresa Familiar en Córdoba 2.El derecho penal y la persona jurídica “empresa familiar” 3.Cultura de cumplimiento o laxitud en la familia empresaria 4.Causas de imputación penal 5.Penas para la persona jurídica que es empresa familiar 6.Delitos que generan responsabilidad penal para la empresa 7.Atribución de responsabilidad y familia empresaria 8.Reflexión final y recomendaciones

4 3 LA EMPRESA FAMILIAR EN CÓRDOBA 1.La Empresa Familiar es aquella sociedad mercantil, dominada en el capital por una familia nuclear, extendida o múltiple, que controla la gestión y la dirige y que tiene vocación de continuidad. 2.La empresa familiar en Córdoba representaba en 2010 el 75% del valor añadido generado y el 69% del empleo ofertado. 3.El 90% de las empresas familiares tienen una dimensión tal que no permiten ofrecer más de 20 empleos por empresa, aunque cada vez más existen bajo el paragua de grupo de empresas.

5 4 LA EMPRESA FAMILIAR Y EL DERECHO PENAL (I) 1.La empresa familiar con forma societaria civil o mercantil está sometida al régimen de responsabilidad penal (Ley de Junio de 2010), cuyo régimen es más laxo que el previsto en el artículo 129 del Código Penal. 2.La empresa familiar por su personalidad jurídica es imputable penalmente, que sigue vigente, aunque se extinga como tal, si la actividad con identidad sustancial continúa (fusiones, absorciones, cesiones) 3.El desencadenante de la responsabilidad de la empresa familiar suele ser la conducta de una(s) persona(s) física(s). En nuestro caso: el familiar administrador y gestor-director de la empresa, pues el dueño-gestor es el alter-ego de la empresa familiar (persona jurídica)

6 5 LA EMPRESA FAMILIAR Y EL DERECHO PENAL (II) 4.Las actuaciones delictivas de los órganos y/o representantes de las personas jurídicas por cuenta y provecho de éstas pueden incurrir en responsabilidad penal. 5.La conducta delictiva de un familiar gestor o de un gestor no familiar, unidas a un fallo de supervisión por parte de los representantes legales, pueden desencadenar responsabilidad penal. (Caso de administradores solidarios en que uno delinque y el otro no lo ha supervisado. Caso de existencia de un Consejo de Administración que ni se reúne, ni supervisa, ni controla la actuación del hermano, del hijo, del tío)

7 6 LA EMPRESA FAMILIAR Y EL DERECHO PENAL (III) 6.La falta de control genera conductas imprudentes realizadas por un directivo familiar, al que nos da vergüenza supervisar aunque sobrepasen un nivel de riesgo calculado 7.La responsabilidad penal de la sociedad es autónoma de la responsabilidad penal de la persona física (padre-gerente, hermano-gerente, tío-administrador, hermana Consejera Delegada)

8 7 CULTURA EXIGIDA DE CUMPLIMIENTO 1.La empresa debe ser diligente en el cumplimiento de ciertas obligaciones en derecho en relación a actividades delictivas y para evitar la tentación de incurrir en ellasEjemplo: A.Existencia de un código de conducta escrito y de procesos de evaluación de su grado de cumplimiento (Caso: segregación del ordenador del gasto y del ordenador del pago) B.Comunicación de reglas de funcionamiento y procedimientos de control de códigos de conducta (Caso: comisión de compras y selección entre múltiples ofertas) C.Auditoría interna para desarrollar pruebas sustantivas y de cumplimiento. (Caso: firmas autorizadas, limitación de disposición de fondos, tarjeta de empresa para gastos de familia) D.Sistema de detección de infracciones en el personal altamente cualificado o no, dependiendo de la actividad delictiva en beneficio propio y de la empresa

9 8 CAUSAS DE IMPUTACIÓN PENAL A. Imputación Objetiva Organización empresarial inexistente o deficiente. (No existen procedimientos de control interno y, si existen, no funcionan o no funcionan bien) B. Imputación Subjetiva Conocimiento de los administradores del riesgo empresarial que se corre realizando de cierto modo una actividad (Accidente laboral o contaminación medio ambiental) C. Imputación Personal Los organizadores de la empresa tienen como filosofía incumplir las normas

10 9 PENAS PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS 1.Multa, disolución, suspensión de actividades 2.Clausura, prohibición de emprender en el futuro 3.Inhabilitación para obtener subvenciones 4.Intervención judicial

11 10 DELITOS QUE GENERAN RESPONSABILIDAD PENAL PARA LA EMPRESA Son varios pero para no entrar en los conocidos de corrupción de menores, tráfico ilegal de órganos, trata de mujeres y hombres, allanamiento informáticoDestacoEstafas Contra la Hacienda Pública y la Seg. Social Insolvencias puniblesConstrucción, edificación, urbanización Daños InformáticosContra el medioambiente Blanqueo de capitalesFalsedad de medios de pago Tráfico de influenciasCohecho No son actuaciones sólo condenadas administrativamente

12 11 MODELO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL Y EMPRESA FAMILIAR 1.Presupone la comisión de un hecho delictivo por parte de una persona física integrado en el seno de la persona jurídica. La responsabilidad del familiar ejecutivo o representante de la empresa en virtud de la relación funcional existente entre el familiar y la empresa se transfiere también a la empresa Se entiende que hay identificación de la voluntad del familiar gerente y la voluntad de la empresa 2.Presupone una responsabilidad de la estructura organizativa de la empresa sin menoscabo de que delegue esa responsabilidad en algún familiar gerente, ejecutivo, consejero delegado

13 12 RECOMENDACIONES Y REFLEXIÓN FINAL 1.Hay que ejercer sobre los ejecutivos (altos e intermedios) familiares o no, el debido control sobre sus actuaciones, pues la imputación se establece sobre la base de comportamientos personales, por acción u omisión, de representantes y administradores de la persona jurídica 2.Consecuentemente, hay que disponer de Códigos de buen gobierno y de buena conducta en la empresa, para impedir que participe la estructura organizativa de la empresa, activa o pasivamente, en conductas por acción u omisión de los ejecutivos (la familia propietaria lo sabía, lo alentó, lo soslayó a sabiendas) 3.Consecuentemente hay un deber de control o vigilancia del empleado, familiar o no, ¿Pero quien supervisa al Administrador Único en una Sociedad Limitada si el RM no permite que simultáneamente exista la figura del Presidente para convocar Junta General Ordinaria o Extraordinaria con misión de control?