Reflexiones desde un margen: La ley del más débil en la picota. Juez Juan Antonio Durán Ramírez Congreso CCJJ, UES, 27 de junio de 2013.

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1 Reflexiones desde un margen: La ley del más débil en la picota. Juez Juan Antonio Durán Ramírez Congreso CCJJ, UES, 27 de junio de 2013.

2 1. La democracia constitucional 2. Los derechos fundamentales 3. Garantías 4. Garantismo, Derecho Penal y Jurisdicción 5. Legalidad violenta 6. Garantías y Derecho Penal 7. Jurisdicción y Democracia 8. Legalidad penal y Reserva de Código 9. Derecho penal del enemigo y la disolución del Derecho penal 10. Crisis de la legalidad y el Derecho Penal mínimo

3 1. Democracia plebiscitaria: a)La ommnipotencia de la mayoría o la soberanía popular (Hobbes, Montesquieu, Rousseau) b)Descalificación de las reglas, los límites, la división de poderes y las funciones de control de la magistratura y del propio parlamento. c)Consenso de la mayoría legitima cualquier abuso.

4 2. El nuevo paradigma de la democracia constitucional a) 1945-1949: Post-guerra mundial: i.Declaraciones Universal de los Derechos Humanos ii.Las Constituciones europeas b)1779: Constitución de los Estados Unidos i.1803: Marbury vs Madison c)1789: Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano: Art. 16: Toda sociedad en la que no están aseguradas la garantía de los derechos ni la separación de los poderes, no tiene Constitución”

5 d)Cambios generados con el paradigma constitucionalista: i.Las condiciones de validez de las leyes. ii.La naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y las leyes. iii.Papel de la Ciencia jurídica. iv.Cambia la naturaleza de la democracia: formal a sustancial. v.Cambia la relación entre “política” y “derecho” : La política como instrumento del derecho.

6 3. La Constitución a)Sistema de reglas, sustanciales y formales, que tiene como destinatarios propios a los titulares del poder. b)Es un programa político para el futuro: Imperativos negativos y positivos. c)Tres proyecciones: i.Constitucionalismo social, ante el liberal. ii.Constitucionalismo privado, ante el público. iii.Constitucionalismo internacional, ante el estatal.

7 4. El constitucionalismo del futuro a)Pretende establecer las técnicas de garantías idóneas y a asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos. b)Proyección: i.Hacia la garantía de todos los derechos. ii.Frente a todos los poderes. iii.A todos los niveles: Estatal, Internacional, Universal.

8 c)Tornar real la democracia en su dimensión transnacional: i.Reconocer el carácter supraestatal de los derechos humanos: 1.Corte Penal Internacional 2.Protección de derechos sociales 3.Monopolio de la fuerza legal ii.Desvincular los derechos fundamentales de la noción de ciudadanía

9 ¿Cuáles son los derechos fundamentales? 1. Teoría del Derecho: Derechos adscritos universalmente a todos en cuanto personas, o ciudadanos, con capacidad de obrar, y que son indisponibles e inalienables. Debemos sustraerlos de la disponibilidad de la política y del mercado. 2, Derecho positivo: Los reconocidos en la dogmática constitucional o internacional, son universales e indisponibles. 3. Filosofía política: se refiere a qué derechos deben ser garantizados como fundamentales.

10  Técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.  Civilistas: Instituto dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la tutela e los correspondientes derechos patrimoniales. ◦ Garantias reales y personales.  Garantismo: Técnica de tutela de derechos fundamentales. ◦ Diferencia con los derechos patrimonailes.  Derechos de libertad (garantías negativas)  Derechos sociales (garantís de prestación)

11  Garantismo penal: ◦ Garantías penales y procesales (liberales/negativas). ◦ Derecho penal mínimo: Sistema penal sometido a rígidos límites impuestos en defensa de los derechos de la persona.

12  Garantismo como filosofía política y como teoría crítica del Derecho: ◦ Las garantías son fuente de justificación externa (política) y de legitimación interna (jurídica) ◦ El garantismo justifica al Derecho penal. ◦ Es una filosofía utilitaria sobre los fines y el fundamento del derecho penal mínimo.

13 ◦ Como filosofía política:  Es una doctrina normativa sobre el “deber ser” del derecho penal  Tutela los derechos de todos:  Los que sufren el delito  Los que sufren los procesos y las penas. ◦ Como teoría jurídica:  Es una teoría empírica y normativa sobre el “deber ser” del derecho penal desde el punto de vista interno.  Se identifica con el constitucionalismo con la creación del derecho desde el propio derecho.  Es una teoría proyectiva, para colmar las lagunas y superar las antinomias.  Es una teoría crítica, dirigida a identificar los rasgos de invalidez e incoherencia respecto del modelo constitucional, del la ley y la praxis judicial.

14 Garantías penales o sustanciales Legalidad Dignidad humana Lesividad Responsa bilidad Necesidad Proporci onalidad

15 Garantías procesales y orgánicas Contradicción Igualdad entre acusación y defensa Separación entre acusador y juez Presunción de inocencia Carga de la prueba Oralidad y publicidad del juicio Juez natural Independencia externa e interna

16 EpistemologíaCognoscitivo Prueba y contraprueba (verificación y refutación) Verdad procesal Verdad jurídica

17 Clásicamente se afirma que las características principales del Derecho Penal mínimo deben ser: 1. Fragmentario 2. Supletorio 3. Última ratio Principios de Derecho Penal: 1.Legalidad 2.Dignidad Humana 3.Lesividad del bien jurídico 4.Responsabilidad o Culpabilidad 5.Necesidad y proporcionalidad

18 Frank Von Liszt Claus Roxin Dogmática penal Criminología Política Criminal

19  Relación entre Dogmática penal y Política criminal ◦ Para Frank Von Liszt, el Derecho Penal era la infranqueable barrera de la Política criminal; actualmente se le considera como una prolongación de un brazo, un instrumento de la Política criminal. ◦ "Ni la dogmática es la doncella de la política criminal, ni la política criminal es esclava de la dogmática" (Von Liszt)  Relación entre Criminología y Política criminal ◦ “La política criminal sin la criminología es ciega; y la criminología sin la política criminal, es inútil”

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21  La legalidad penal  Policía y “orden público”  Espacios de la vida cotidiana

22 Velocidades del Derecho Penal 1ª Velocidad: Prisión Medidas de seguridad Reparación del daño 2ª Derecho penal de prima ratio Ley y Orden Expansión del Derecho Penal Derecho penal del enemigo El Derecho Penal de 40 velocidades

23  Manifestaciones de la expansión en el Derecho Penal  1. Aumento de los delitos de peligro abstracto en el Código Penal;  2. Intereses preventivos en constelaciones jurídico penales con alta «necesidad política de solucionar el problema»;  3. Aparición de «legislación simbólica» cuando la necesidad de solución del problema no se corresponde con posibilidades jurídico-penales de solución adecuada;  4. Ampliación del comiso a la privación o confiscación del lucro ilícitamente obtenido en el tráfico de drogas y lavado de dinero;  5. Un Derecho penal funcionalizado por la Política criminal tiene más fácil justificación utilitaria de sus intervenciones ante la opinión pública y se puede adaptar armónicamente a los demás instrumentos políticos de solución de los problemas

24  Respuesta político criminal ante el fenómeno de la criminalidad: a) Ante el aumento de la criminalidad, mayor severidad en las penas; b) Ante nuevas formas de conductas que afecten la “tranquilidad pública” nuevas incriminaciones delictivas con penas drásticas; c) Ante la violencia del delito, instauración de penas irreversibles como la pena de muerte, de prisión perpetua o penas de prisión de largo alcance; d) Se utiliza un discurso de guerra o de combate frente al fenómeno de la delincuencia el cual se traslada al área normativa mediante reformas autoritarias; e) Se propugna la reducción de garantías básicas del Estado Constitucional de Derecho, llegándose al fraude de la constitución.

25  Garantismo y Derecho Penal mínimo ◦ Garantismo y Justificación externa  Demandas ciudadanas (Ético político)  Legalidad formal (Jurídico) ◦ Garantismo y Justificación interna  Estricta legalidad (Jurídico)  Dignidad humana (Ético político) ◦ Garantismo como base de una teoría crítica y de una filosofía política del derecho penal

26  Garantismo y Justificación externa o política: ◦ Exigencias políticas: Los fines del derecho penal ◦ Demandas ciudadanas  Tanques de pensamiento (thinks tanks)  Grupos de presión (lobbies) ◦ La ley del más débil como alternativa ante la ley del más fuerte.

27  Garantismo y Justificación interna o jurídica: ◦ Fundamento democrático del poder penal: la mayoría.  Instrumento de defensa social  La desviación suscita la movilización de la mayoría (Hasta Beccaría fue impopular en su época)  Antinomia entre defensa social y derechos del imputado  La batalla del garantismo penal es la batalla de la minoría  Importancia de la democracia constitucional: No “quién” decide, sino “qué “ decide: La esfera de lo indecidible.

28  Cuestión criminal y cuestión penal en la actualidad: ◦ Criminalidad nueva:  Ofensas más graves  Criminalidad organizada  Criminalidad pandilleril  Delincuencia de cuello blanco (gran corrupción organizada)  Poderes invisibles  Producto de la degeneración política  Incapacidad del sistema político de combatirla  Sólo el Derecho penal se ha interesado: Papel político de la jurisdicción

29  Cuestión penal ◦ Aumento de población carcelaria de sujetos marginados  Inflación de la legislación penal ◦ Tres derechos penales:  El de la mafia y la corrupción  El burocrático, grueso de la justicia penal  La represión efectiva ◦ La cárcel sigue siendo un instrumento de control y de represión social reservado a los sujetos marginados

30  Qué castigar: La despenalización ◦ Nexo entre derecho penal mínimo y eficiencia ◦ Nexo entre derecho penal mínimo y credibilidad del derecho penal ◦ Inflación legislativa:  Eclipsa límites entre ilícito penal y administrativo  Sustrae su función simbólica para los delitos más graves ◦ Despenalización:  Tutela de bienes fundamentales  Delitos de bagatela  Contravenciones  Penas pecuniarias

31  Cómo castigar: ◦ Cárcel:  Conquista de la modernidad.  Permitió superar penas premodernas:  Pena capital  Penas corporales  Picota pública ◦ Montesquieu: El grado de civilización de un país se mide y progresa de acuerdo con la benignidad de sus penas. ◦ Cárcel debe reservarse a las ofensas más graves. ◦ Uso de beneficios penitenciarios ◦ Flexibilidad de las penas de larga duración

32  Jurisdicción y Estado de Derecho: El papel de la jurisdicción  Jurisdicción y democracia  Fundamento de la independencia de los jueces

33  Inflación penal y reducción de garantías  Necesidad de una reserva reforzada de Código Penal, para evitar la dispersión de leyes

34  Significados del Derecho Penal del Enemigo: ◦ El enemigo en el Derecho Penal ◦ El Derecho penal y sus Enemigos (ERZ) ◦ Derecho penal del enemigo:  Empírico descriptivo: Guantánamo  Tipo teórico: Nuevo paradigma teórico y normativo

35  El terrorismo penal.  El Derecho Penal como guerra.  La guerra como sanción penal  El Paradigma del enemigo y la disolución del derecho Penal. Derecho penal y guerra.  Ineficacia del Derecho Penal del enemigo. Medios y fines penales.

36  Derecho penal máximo. La cuestión de la seguridad.  La crisis del principio de legalidad  Por un programa de Código Penal mínimo: La reserva de Código

37  Tanto como modelo teórico, como concepción filosófica política y como fundamento jurídico, el garantismo penal tiene un fundamento en la Constitución y Tratados de Derechos Humanos, y pretende restringir los márgenes de arbitrariedad estatal  El garantismo penal legitima el Sistema penal, pero procura una intervención mínima y racional de la violencia estatal  Tiene sus manifestaciones en los distintos momentos de la intervención estatal y sirve para enjuiciar tales intervenciones  Pese a las críticas que ha sufrido, cada vez más cobra más valor y justificación, por lo que exige una constante reflexión en la Ley del más débil: Los derechos fundamentales y las garantías constitucionales

38 Muchas gracias