La elección del derecho islámico como ley aplicable a los contratos de comercio internacional en Europa Casablanca, noviembre 2006 Alejandro Carballo Leyda.

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1 La elección del derecho islámico como ley aplicable a los contratos de comercio internacional en Europa Casablanca, noviembre 2006 Alejandro Carballo Leyda CUATRECASAS

2 Incremento del número de transacciones y financiaciones sometidas a los principios de la Shari’a Incremento del número de transacciones y financiaciones sometidas a los principios de la Shari’a Internacionalización de dichas transacciones Internacionalización de dichas transacciones Prohibiciones de “riba” y “gharar” Prohibiciones de “riba” y “gharar”

3 Autonomía de las partes Convenio de Roma de 1980 Artículo 3.1. Libertad de elección “Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.”

4 Elección de la ley de un Estado Art. 2 C.R: “La ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante.” Art. 2 C.R: “La ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante.” Art. 7 C.R: “Al aplicar, … la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato.”  Discrecionalidad del juez Art. 7 C.R: “Al aplicar, … la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato.”  Discrecionalidad del juez Art. 16 C.R: “No podrá excluirse la aplicación de una disposicion de la ley designada por el presente Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del fuero.” Art. 16 C.R: “No podrá excluirse la aplicación de una disposicion de la ley designada por el presente Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del fuero.”

5 Elección de la ley de un Estado Arabia Saudí (Art. 1 Ley Básica): imperatividad de la Shari’a Arabia Saudí (Art. 1 Ley Básica): imperatividad de la Shari’a Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v Symphony Gems N.V. High Court de Londres, Febrero de 2002 Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v Symphony Gems N.V. High Court de Londres, Febrero de 2002  Sujeción a Derecho Inglés; referencia a la Shari’a en el preámbulo del contrato.  Demandado: parte de la obligación debe cumplirse en Arabia Saudí donde está domiciliado el demandado, luego el contrato no puede ser contrario a los principios de la Shari’a  Denegado por no existir realmente vínculo con dicho Estado.

6 Elección de los principios de la Shari’a Aceptado en disputas sometidas a arbitraje Aceptado en disputas sometidas a arbitraje Problemas en disputas ante tribunales Problemas en disputas ante tribunales

7 Elección de los principios de la Shari’a Shamil Bank of Bahrain Ec v. Beximco Pharmaceuticals Ltd and Others, Court of Appeal 2004 Shamil Bank of Bahrain Ec v. Beximco Pharmaceuticals Ltd and Others, Court of Appeal 2004 “Con sujeción a los principios de la gloriosa Shari’a, este Acuerdo será regulado por, e interpretado de acuerdo con, el Derecho Inglés.”

8 1ª Instancia: Las partes claramente eligieron el Derecho Inglés. Las partes claramente eligieron el Derecho Inglés. Aunque es posible someter distintas partes de un contrato a distintas leyes, no se puede someter todo el contrato a dos leyes opuestas. Aunque es posible someter distintas partes de un contrato a distintas leyes, no se puede someter todo el contrato a dos leyes opuestas. El Convenio de Roma requiere que las partes designen la ley de un Estado  Los principios de la Shar’ia son a-nacionales. El Convenio de Roma requiere que las partes designen la ley de un Estado  Los principios de la Shar’ia son a-nacionales. Es evidente que la intención de las partes no era la de que un tribunal Inglés determine aspectos relacionados con la Shari’a. Es evidente que la intención de las partes no era la de que un tribunal Inglés determine aspectos relacionados con la Shari’a.

9 2ª Instancia: Las partes conocían la implicación comercial del Acuerdo. El tribunal debe negarse a una interpretación que podría afectar al propósito comercial del Acuerdo. Las partes conocían la implicación comercial del Acuerdo. El tribunal debe negarse a una interpretación que podría afectar al propósito comercial del Acuerdo. La referencia genérica a los principios de la Shari’a no identifica aquellos aspectos que se pretendían incorporar en el Acuerdo. La incorporación sólo puede darse cuando las partes identifican suficientemente reglas concretas de un derecho extranjero. La referencia genérica a los principios de la Shari’a no identifica aquellos aspectos que se pretendían incorporar en el Acuerdo. La incorporación sólo puede darse cuando las partes identifican suficientemente reglas concretas de un derecho extranjero. La referencia a los principios de la Shari’a simplemente pretendían reflejar que el banco se regía comercialmente de acuerdo con dichos principios, pero no afectan a la aplicación del Derecho Inglés. La referencia a los principios de la Shari’a simplemente pretendían reflejar que el banco se regía comercialmente de acuerdo con dichos principios, pero no afectan a la aplicación del Derecho Inglés.

10 Obervación del juez Potter: El hecho de que pueda haber consenso general sobre la prohibición de riba y las partes esenciales de un Acuerdo de Morabaha indica que si la referencia a los principios de la Shari’a hubiera identificado adecuadamente los principios concretos a incorporar, dicha elección podría entenderse como válida. Obervación del juez Potter: El hecho de que pueda haber consenso general sobre la prohibición de riba y las partes esenciales de un Acuerdo de Morabaha indica que si la referencia a los principios de la Shari’a hubiera identificado adecuadamente los principios concretos a incorporar, dicha elección podría entenderse como válida. El problema sigue siendo la falta de certeza y precisión. Aunque ha habido una importante actividad a nivel internacional en este sentido, existe una importante falta de consenso y de coordinación entre las distintas iniciativas. El problema sigue siendo la falta de certeza y precisión. Aunque ha habido una importante actividad a nivel internacional en este sentido, existe una importante falta de consenso y de coordinación entre las distintas iniciativas.

11 Futuro Reglamento Roma I Artículo 3.2 de la Propuesta de 2005: “Las partes también podrán elegir como derecho aplicable, los principios y reglas de derecho sustantivo contractual reconocidos internacionalmente o por la Comunidad (Europea).”

12 Informe de la Comisión Europea (Diciembre 2005) Aplicación del Art. 3.2 a los principios UNIDROIT, y a los principios de Derecho Europeo de los contratos Aplicación del Art. 3.2 a los principios UNIDROIT, y a los principios de Derecho Europeo de los contratos Exclusión expresa de (i) la lex mercatoria por no ser suficientemente precisa y (ii) codificaciones privadas sin suficiente reconocimiento por la comunidad internacional Exclusión expresa de (i) la lex mercatoria por no ser suficientemente precisa y (ii) codificaciones privadas sin suficiente reconocimiento por la comunidad internacional No mención expresa de los principios de la Shari’a: (i) internacionalmente reconocidos (Art. 38.1.c del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia), pero (ii) problemas de precisión. No mención expresa de los principios de la Shari’a: (i) internacionalmente reconocidos (Art. 38.1.c del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia), pero (ii) problemas de precisión.