 El vocablo fuentes estará referido en esta lección a los orígenes, aparición, elaboración y expresión de las normas mercantiles.  Fuentes reales o materiales.

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1  El vocablo fuentes estará referido en esta lección a los orígenes, aparición, elaboración y expresión de las normas mercantiles.  Fuentes reales o materiales : son los acontecimientos históricos, factores sociales, políticos, económicos, culturales, religiosos que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas.

2  Fuentes formales : son las formas predeterminadas que deben revestir las normas de conducta social.  Se puede decir que entre las más importantes fuentes formales está la costumbre, la ley en sentido general, la doctrina, el acto jurídico y la jurisprudencia.

3  Siguiendo a Planiol, se puede definir como una regla social obligatoria, establecida en carácter permanente y sancionada por autoridad competente.  La ley del comerciante y leyes especiales:  En primer término, las leyes mercantiles se encargan de regular la actividad profesional del comerciante, los actos de comercio y el tráfico juridico de las mercaderías.

4  Recordemos que el CC paraguayo derogó el Código de Comercio, a excepción del libro 3ro (referente a la navegación) y la Ley 1034.  La Ley 1034 incorporó la figura de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, reguló la competencia comercial, la transferencia de establecimientos comerciales, etc.  Pero además existen otras leyes especiales que integran el CC paraguayo que regulan importantes temas comerciales.

5  Algunas de estas leyes son:  Ley 94/91 que modifica la Ley de Mercado de Capitales y crea la Comisión Nacional de Valores  Ley 117/83 que regula las sociedades de capital e industria  Ley 805/96 que modifica varios artículos del CC  Ley 811/96 de administración de fondos patrimoniales y de inversión  Ley 827/96 De Seguros  Ley 861/96 General de Bancos, financieras y otras entidades de crédito

6  Ley 921/96 De negocios fiduciarios  Ley 1036/97 De sociedades securitizadoras  Ley 1056/97 De sociedades calificadoras de riesgo  Ley 1064/97 De la industria maquiladora de exportación  Ley 1284/98 De mercado de valores  Ley 129/98 De marcas  Ley 1295/98 De locación, arrendamiento o leasing financiero y mercantil

7  En este punto se debe recordar lo dispuesto en el art. 2 de la Ley del Comerciante.  Hoy en día el Código Civil y Comercial es de aplicación directa, además de las leyes especiales mencionadas.

8  Frente a las leyes escritas existen leyes no escritas, que sin embargo en ciertos casos son obligatorias (Art. 7 CC)  El uso y la costumbre se forman por efecto de la uniforme y constante repetición de un determinado comportamiento o modo de obrar jurídico, por parte de un grupo de sujetos, quienes terminan por imprimirle a este comportamiento el carácter de norma.

9  Savigny es el verdadero jefe de la escuela defensora del derecho consuetudinario, sosteniendo que la verdadera fuente del derecho residirá siempre en la costumbre.  Art. 7 del CC: “El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos” (en concordancia con el Art. 2, Ley 1034)

10  En consecuencia, los usos y costumbres mercantiles pueden servir de reglas solo cuando la ley se refiera a ello, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones de la misma naturaleza. Esto implica que la costumbre tiene fuerza obligatoria por imperio de la ley.  Otros ejemplos: Art. 2 Ley del Comerciante, 699CC, 825 inc. b) CC.

11  Si bien no se puede desconocer la fuerza de la costumbre que es capaz de dejar sin efecto un precepto legal, porque no se cumple o se reemplaza por otro, en nuestra legislación la costumbre no es fuente independiente del derecho, por tanto, no se pueden crear costumbres contrarias a las leyes establecidas por la autoridad competente.  Es posible que exista una ley injusta que haya caído en “desuso” pero la costumbre no tiene facultad derogatoria. Por tanto, no está permitido en nuestro ordenamiento el consuetudo derogatoria.

12  a)Objetivo o material: consiste en que la norma de costumbre debe ser repetida o practicada en forma uniforme y constante. La práctica debe prolongarse en el tiempo (10 o 40 años por ejemplo). Debe tener 3 requisitos: generalidad, Largo uso y notoriedad.  b) Subjetivo o espiritual: relacionado al convencimiento, creencia o convicción de que la misma tiene fuerza obligatoria y se respeta voluntariamente.

13  No es norma escrita  Es general  Es pública, conocida por todos  De repetición prolongada en el tiempo  Debe ser cumplida voluntariamente por los miembros de la comunidad.

14  1)Usos interpretativos: sirven para interpretar los contratos, por haber existido ambigüedad, oscuridad, insuficiencia, contradicción o simplemente discordancia entre lo declarado en el instrumento. En estos casos esas deficiencias pueden ser suplidas por las costumbres. No deben contradecir la voluntad declarada.  Ej;

15  2)Usos técnicos: sirven para regular una conducta mercantil determinada en una región o un país, sobre todo los vigentes en el comercio internacional.  Ejemplos: contratos con cláusulas FOB, CIF, etc.

16  3)Usos invocados por la ley: son obligatorios no por sí mismos sino porque integran una disposición legal. Su fuerza obligatoria reside cuando la solución jurídica del caso se remite a los usos o costumbres.  En estos casos, el legislador encuentra la solución jurídica más fácil en el uso y la costumbre. Se aplican siempre que no exista una disposición legal o declaración de voluntad en sentido contrario.  Ej: Art. 825 inc. b)CC.

17  4) La propia y verdadera costumbre: en algunos países (ej. Inglaterra), la costumbre mercantil es obligatoria sin necesidad de norma escrita alguna, prevalece incluso contra la norma escrita. Esta es la propia y verdadera costumbre como fuente del derecho.

18  En materia comercial se mantiene como doctrina uniforme que los usos y costumbres tienen valor subsidiario de derecho, ante el silencio dela ley o la convención. Por otro lado en nuestro CC existen disposiciones muy positivistas como la del Art. 417.  Pero los usos y costumbres sirven para determinar el sentido de las palabras o de expresiones técnicas empleadas en el tráfico comercial, o para interpretar los contratos en donde existan ambigüedad, omisión o contradicción.

19  1- En la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Barranquilla, es costumbre mercantil que la hora de salida o check- out de los hoteles, de lunes a domingo, es a las 3:00 pm.  2-En la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Barranquilla, es costumbre mercantil que los hoteles tomen un seguro hotelero que ampare la vida y bienes del huésped al cual se le carga su costo.

20  3-En la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Barranquilla, es costumbre mercantil que al momento de celebrar un contrato de hospedaje, la tarifa de alojamiento incluye: costo de la habitación, seguro hotelero, impuestos y desayuno.

21  4-Dentro de la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Barranquilla, las agencias marítimas tienen derecho a una comisión por conseguir carga para ser transportada por un buque.  5…. es costumbre mercantil que cuando un corredor inmobiliario sirve de intermediario para la celebración de un contrato de compraventa de inmueble urbano, cobra una comisión al propietario del inmueble, del 3% sobre el precio de venta.

22  6- … es costumbre que el fletador tiene derecho a que se le conceda una retribución denominada pronto despacho o premio, liquidada en base a la mitad del valor pactado para las demoras, cuando las operaciones de cargue y descargue se realizan en menor tiempo que el estipulado contractualmente.

23  El Juez tiene el deber de conocer el derecho y las normas vigentes (Iura novit curia).  En consecuencia, los usos y costumbres deben ser sostenidos por medios de prueba para acreditar la existencia de un hecho.  Por ejemplo: para la determinación de un precio corriente se pedirán informes (a la Bolsa y Cámara de Comercio o a otros gremios), se puede probar con testigos y por pericias.

24  Tiene diversas acepciones  Para nosotros, existe jurisprudencia cuando los fallos dictados por los Tribunales son constantes, pacíficos, uniformes en la interpretación y la aplicación del derecho.  En nuestro sistema la jurisprudencia sirve como opinión, no es vinculante ni obligatoria para los magistrados.

25  Consiste en la enseñanza o estudio científico de los juristas o autores de obras en materia jurídica que conocen las opiniones de los demás y luego de una investigación, concluye la interpretación y la aplicación del derecho.  Tampoco tiene fuerza obligatoria, su valor es de carácter científico.

26  En principio, la equidad no es fuente formal del derecho, inclusive el Art. 15 inc. c) prohíbe a los jueces juzgar sobre el valor intrínseco o equidad de las leyes.  El Código Civil se refiere a la equidad en materia de interpretación de los contratos (Arts. 712, 714), o 671 (lesión)  Significa dar a cada uno lo suyo, pero mirando cada caso en concreto.  En la actualidad las disputas comerciales se resuelven en tribunales arbitrales, donde rige principalmente la equidad.

27  Desde la unificación, los contratos (civiles y comerciales) tienen las mismas pautas de interpretación. Están dadas en los Arts. 708 al 714 CC.  La interpretación consiste en desentrañar el verdadero sentido de las cláusulas ambiguas o dudosas, arrojar luz sobre las expresiones oscuras, para fijar el alcance de los términos.

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29  Cláusula 2da.: Las partes, de común acuerdo, fijan el plazo de duración del presente contrato de alquiler en un (1) año. El precio del alquiler es de Cuatro millones de Guaraníes (4.000.000 Gs), a ser abonado en el domicilio del locador.

30  La empresa empleadora suscribió sendos contratos de locación de servicios con una limpiadora. En cada contrato se pactó que el mismo tenía una validez temporal de un año (de enero a diciembre). Esta relación se mantuvo en forma ininterrumpida mediante la firma de varios contratos así como de prórrogas, durante 18 años, hasta que al año 19no. la empleadora anunció a la limpiadora su decisión de no volver a contratarla. Esta última demandó en sede judicial a la empleadora, por daños y perjuicios.

31  En 1ra. Instancia la afectada perdió la demanda, en base a una interpretación literal de una cláusula del contrato que facultaba a la empleadora a rescindir unilateralmente el contrato en caso de que la misma así lo decida, según necesidad. En 2da. Instancia, el Tribunal revocó la resolución e hizo lugar a la demanda en base a OTRA INTERPRETACIÓN de la MISMA cláusula contractual.

32  El Tribunal adujo que se debía investigar el “espíritu” del contrato en este caso particular, diciendo que el juez no debe ceñirse estrictamente al significado técnico jurídico de las palabras utilizadas en el contrato, pues la conducta posterior de las partes en el caso analizado era otra, ya que un contrato de plazo fijo prorrogado por tanto tiempo, debía considerarse como un CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO…

33  1) Art.300 CC: calificación jurídica errónea vs. contenido real del acto. Palabras vs. Intención: Prevalece la intención reflejada.  En ambos casos, la ley pretende juzgar el acto de acuerdo al propósito de las partes y no encadenarlas a una expresión literal.

34  2) Art. 301 CC: Los actos jurídicos producen el efecto declarado por las partes, el virtualmente comprendido en ellos y el que les asigne la ley.  3) Art. 715 CC: Las reglas formadas en los contratos como leyes para las partes. Deben ser cumplidas de buena fe y obligan a lo que está expresado y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas.

35  1) La intención común de las partes  Art. 708 CC: Intención común de las partes.  Para determinar esta intención, se debe apreciar su comportamiento total.  Ej: alquiler de una parte de la casa/renovación

36  2) Art. 709 CC: las cláusulas se interpretan unas por medio de las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido del contexto general.  Las cláusulas de un contrato no pueden interpretarse aisladamente.

37  3) Art. 710 CC: por generales que fueren las expresiones, el contrato solo comprende los objetos sobre los que las partes se han propuesto contratar.  4) Art. 711 CC: Un caso como ejemplo no excluye a los demás.

38  5) Art. 712 CC: Entre la nulidad y la validez del contrato, en caso de duda, debe interpretarse por la validez (no de la nulidad del acto).  6) Art. 713 CC: Las cláusulas insertas en los formularios, en caso de duda, se deben interpretar a favor del otro.  Se da principalmente en los contratos de adhesión.

39  7) Art. 714 CC: El fabor debitoris y la buena fe.  Si a pesar de la aplicación de las normas anteriores subsiste la oscuridad del contrato, deberá entenderse en el sentido menos gravoso para el obligado, si fuere a título gratuíto, y en sentido que realice la armonización equitativa, si fuere oneroso  El contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe, es decir, con la creencia de que la declaración de voluntad surtirá los efectos usuales. Es el deber de lealtad en los actos y la regla de oro de la interpretación.