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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA Santa María de los Buenos Aires Facultad de Derecho Derecho Público I-Doctorado 2010.

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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA Santa María de los Buenos Aires Facultad de Derecho Derecho Público I-Doctorado 2010

2 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE ¿Quién puede hacer –y deshacer- una constitución? Concepto moderno Secularización

3 Luis María Bandieri POTESTAS CONSTITUENS Pertenecía a Dios, Supremo Legislador Constitución = πολιτεία - civitas Covenant = pacto, alianza

4 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE El poder constituyente lo puede todo (…) puesto que no se encuentra sometido a una constitución previa Sieyès ( )

5 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE (cont.) La Nación, que ejerce así el más grande e importante de sus poderes, debe hallarse, en el ejercicio de esa función, libre de toda atadura y de toda forma, que no sea la que quiera adoptar Sieyès

6 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE (CONT.) a)Originario, fundador b) Extraordinario y temporal c) Supremo, ilimitado, incondicionado d) Popular

7 Luis María Bandieri CONCEPTO LÍMITE Un factum fuera del derecho Pertenece al ámbito de la política pura Flanco débil del constitucionalismo

8 Luis María Bandieri CORRESPONDENCIAS TEOLÓGICAS Opera como un legislador omnipotente Principio y causa de sí mismo Viene de la nada y crea un ente, la constitución Böckenförde

9 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE LATENTE Si bien el poder constituyente desaparece una vez cumplido su cometido extraordinario –instaurar una constitución- permanece en un estado de latencia. Al lado y por encima de la constitución, subsiste la decisión que la estableció. Las generaciones pasadas no pueden gobernar a las actuales ( Jefferson, Paine, Condorcet )

10 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE-Su Naturaleza El acto constituyente es una decisión de conjunto sobre el modo y forma de de organizar una unidad política. La unidad política es preexistente y se constituye en una particular forma de existencia por la voluntad política expresada por el poder constituyente Schmitt

11 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE-Su Naturaleza (cont.) Supone una distinción entre constitución (decisión) y ley constitucional (constitución en sentido positivo). Supone un sujeto capaz de obrar, un titular del poder constituyente que toma la decisión Schmitt

12 Luis María Bandieri DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE Camino norteamericano y camino francés El culto del pueblo predestinado (We the people…) El culto de la Nación sacralizada (una e indivisible)

13 Luis María Bandieri DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (cont.) Camino norteamericano resalta el punto de llegada: la constitución escrita que consagra el fruto de las deliberaciones constituyentes Camino francés acentúa el punto de partida: la presencia constante de un poder situado por encima de la constitución que puede, en todo momento, transformarla

14 Luis María Bandieri DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (CONT.) En el caso norteamericano, surgieron nuevos Estados, antiguas colonias, unidos en federación. La formación de una unidad política nueva y el darse una constitución fueron actos prácticamente simultáneos. En el caso francés, no surgió un nuevo Estado –ya existía- pero se transformó radicalmente el modo y y forma de su organización, y la fuente de legitimación

15 Luis María Bandieri DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (CONT.) Caso hispanoamericano: a partir de una única nacionalidad, expresada en unidades políticas virreinales, se fueron diseñando nuevas nacionalidades, sin que ese proceso pudiera efectuarse más o menos simultáneamente con la institucionalización de los nuevos Estados. Inestabilidad política. Eficacia simbólica constitucional

16 Luis María Bandieri DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (CONT.) La tradición norteamericana funda la concepción normativa de la constitución. La tradición francesa da lugar a una tradición revolucionaria (poder constituyente). La tradición norteamericana: una sola república. La tradición francesa: cinco repúblicas.

17 Luis María Bandieri DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (CONT) La tradición norteamericana justifica el poder contramayoritario de los jueces. La tradición francesa subordina la función de juzgar a la aplicación de la ley La concepción francesa ha terminado por asimilarse a la norteamericana

18 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE (enfoque sociológico) No hace una constitución quien quiere sino quien puede En el poder constituyente se expresan las fuerzas sociales más vigorosas, que no necesariamente responden a los intereses de la mayoría, aunque manifiesten expresar al pueblo

19 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE (enfoque sociológico) Sujeto titular del poder constituyente es toda potestas política que esté en condiciones, en una situación concreta y casi siempre excepcional, de establecer, garantizar o abrogar la constitución de una unidad política

20 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE (enfoque sociológico) La potestas, si no quiere ser sólo imposición del más fuerte, debe plantearse la búsqueda legitimidad. Debe recurrir a la soberanía del pueblo

21 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Es el poder de reforma o revisión de la constitución, realizado de conformidad con ésta. Poder derivado o delegado por la constitución No altera la decisión fundante originaria

22 Luis María Bandieri PODER CONSTITUYENTE DERIVADO (cont.) CN art. 30 y art. 75, inc. 22 in fine Incluye la reforma total de la ley constitucional, porque se realiza conforme la decisión fundante del orden vigente (secundum legem)

23 Luis María Bandieri INTERVENCIÓN DEL PUEBLO Referéndum preconstituyente, convención constituyente, ratificación referendaria Convención constituyente, ratificación referendaria (o de estados federados) Convención constituyente Referéndum sobre carta constitucional propuesta Asamblea constituyente revisora que asume el poder constituyente originario

24 Luis María Bandieri Momentos Constitucionales Originarios. Fundación de Estados: Estado de Israel (1948) – ANP (2002 Ley Básica) : República Checa/República Eslovaca 1993 Repúblicas Bálticas (Letonia, Estonia, Lituania) 1991 Repúblicas Caucásicas (Georgia, Armenia, Azerbaijan) Ucrania, Bielorrusia, Moldavia 1993 Antigua Yugoslavia (Eslovenia, Croacia, Bosnia- Herzegovina, Serbia, Macedonia, Montenegro, Kosovo)

25 Luis María Bandieri Invasiones y Ocupaciones Extranjeras Japón –Constitución de 1946, bajo presión y monitoreo de las fuerzas de ocupación Irak –2004, proyecto redactado por Consejo Interino de Gobierno, designado por el ocupante. En 2005, sometido a referéndum, aprobado en las regiones chiíta y curda y rechazado en las regiones sunnitas Kosovo –2008 -protectorado de la OTAN

26 Luis María Bandieri Revoluciones y Golpes de Estado 1956 –Se deroga por proclama la reforma constitucional de 1949 y se convoca a una convención constituyente refomadora, con exclusiones electorales, que sanciona el art. 14 bis y se extingue por falta de quórum Estatuto de la Revolución Argentina colocado por sobre la Constitución Reforma limitada a la parte orgánica (antecedentes de la reforma de 1994)

27 Luis María Bandieri Revoluciones y Golpes de Estado (CONT.) 1976 –Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional (Brasil) 1967 –Constitución otorgada por Humberto Castelo Branco (Chile) Constitución otorgada por Augusto Pinochet, aprobada por referéndum

28 Luis María Bandieri Revoluciones y Golpes de Estado (CONT.) (Perú) 1992 – Alberto Fujimori disuelve el Congreso y suspende el poder judicial. Convoca a un Congreso Constituyente Democrático, que sancionó la constitución de 1993, ratificada por referéndum. En el 2000, bajo la presidencia de Alejandro Toledo, proyecto de reforma tomando en cuenta la constitución de 1979.

29 Luis María Bandieri Revoluciones y Golpes de Estado (CONT.) Art. 36 CN La constitución mantiene su imperio aún bajo actos de fuerza. Nulidad insanable de los actos de facto. Inhabilitación perpetua y sanción del art. 29 CN para los intervinientes en el acto usurpatorio y quienes como funcionarios colaboren. Derecho de resistencia a la opresión Extiende la protección al patrimonio del Estado: cláusula ética

30 Luis María Bandieri Asambleas Revisoras Declaradas Soberanas Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela, convocada para reformar la constitución de 1961, se declaró poder constituyente originario y sancionó una nueva constitución, ratificada luego por referéndum popular

31 Luis María Bandieri Asambleas Revisoras Declaradas Soberanas (CONT.) En agosto de 2007, proyecto de reforma de 33 de los 350 arts. bolivarianos (reelección indefinida) Aprobada por la Asamblea (sin representación opositora) Referéndum popular negativo Pedido de nulificación ante la sala constitucional del Tribunal Supremo

32 Luis María Bandieri Convenciones de Expertos Convención sobre el Futuro de Europa 2002 Cometido: investigar procedimientos sobre reformas políticas Produjo un proyecto de constitución (800 ps.) Rechazada en Francia, Holanda y Dinamarca Tratado Modificativo (Lisboa, 2007)

33 Luis María Bandieri Reforma de 1994 Acuerdo de Olivos (1993) Núcleo de Coincidencias Básicas Ley nulidad absoluta de toda modificación fuera del corsé legal CSJN Romero Feris Ley texto oficial, agrega el final del art. 77, el artículo olvidado

34 Luis María Bandieri El Caso Fayt En 1994 se estableció en el art. 99, inc. 4º CN que a los 75 años los jueces requieren un nuevo acuerdo del Senado para seguir en funciones. Entrada en vigor a los 5 años de la sanción 1999: la CSJN declara nulo el art. 99 inc. 4º CN porque la ley no autorizó a reformar la garantía de estabilidad (art. 110 CN)

35 Luis María Bandieri Límites al Poder Constituyente Explícitos Límites constitucionales: Implícitos Límites extraconstitucionales

36 Luis María Bandieri Derecho Público I-Doctorado 2010 Luis María Bandieri Doctor en Ciencias Jurídicas Profesor Titular con Dedicación Especial I-doctorado-uca-2010


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