Aída Kemelmajer de Carlucci, Mendoza, 2009. Los grandes cambios históricos, aquellos que alteran de modo radical la manera en la cual pensamos y actuamos.

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1 Aída Kemelmajer de Carlucci, Mendoza, 2009

2 Los grandes cambios históricos, aquellos que alteran de modo radical la manera en la cual pensamos y actuamos se manifiestan imperceptiblemente en la sociedad, hasta que un buen día, de improviso, todo lo que conocíamos, se torna obsoleto y nos damos cuenta que vivimos en un mundo completamente nuevo Los grandes cambios históricos, aquellos que alteran de modo radical la manera en la cual pensamos y actuamos se manifiestan imperceptiblemente en la sociedad, hasta que un buen día, de improviso, todo lo que conocíamos, se torna obsoleto y nos damos cuenta que vivimos en un mundo completamente nuevo. (Jeremy Rifkin)

3 Todo período histórico tiene su propia ética del comercio y una propia lex mercatoria, y en este momento es la Dot.com.generation, como ha sido llamada la generación de Internet, la que dicta las reglas del mercado que el jurista debe saber recibir sin preconceptos (Fulvio Sarzana)

4 La autodeterminación informativa excede ampliamente el ámbito de los llamados datos sensibles, y su adecuada tutela impacta fuertemente en la actividad económica (Eduardo Molina Quiroga).

5 La imagen del empresario se construye no sólo sobre la base de sus aciertos industriales, mercantiles o de servicios, sino también sobre la percepción que sus clientes y proveedores, así como las entidades crediticias, tienen acerca de su comportamiento en relación a las obligaciones dinerarias

6 INTIMIDAD O PRIVACIDAD INFORMÁTICA

7 Intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de las persona – por ej., el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos-. Privacidad: constituye un conjunto más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. Datos relativos a la salud (?) Qué páginas consulto a través de los buscadores.

8 ARTICULO 8° ley 25.326 (Datos relativos a la salud). Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional.

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10 Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

11 Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948 "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques" (art. 12).

12 Art. 11: "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

13 1890, Samuel Warran y Louis Brandeis, The right to Privacy, Harvard Law Review, vol. IV, No.5, pág. 193/220. Todo individuo tiene derecho a "ser dejado en paz", a "ser dejado tranquilo", a "que lo dejen solo", a "no ser importunado. Reconocimiento de la existencia de una vida íntima, que requiere medios adecuados para protegerla, al igual que se protege la propiedad privada.

14 Fuentes reconocidas por los autores (a) 1873, juez Thomas A. Cooley, The elements of Torts; define la palabra privacy, como the right to be let alone.

15 (b) 1890, E. L. Godkin, comentarista social La privacidad es un producto moderno, uno de los lujos de la civilización; en las sociedades primitivas no sólo pasaba desapercibido, sino que era desconocido En la vida moderna, el principal enemigo de la privacidad es el interés de la gente de conocer los asuntos personales que días después los periódicos divulgaran como chisme... Solución para el autor: educación, modificación de hábitos.

16 Marco ideológico de fines del siglo XVIII Libertad negativa Derecho a tomar decisiones en la esfera privada sin la intervención estatal. El Estado como enemigo. No injerencia en decisiones referidas a la libertad: actuación en el interior del propio domicilio, que es inviolable; "la casa de un hombre es su castillo. No revelación de las conductas íntimas (identidad sexual, etc)

17 Invocación de este derecho por parte de los líderes de la revolución norteamericana contra una ley impositiva de Massachussets de 1754, que autorizaba allanamientos indiscriminados y el interrogatorio de personas acerca de "la cantidad de ron vino y otras bebidas alcohólicas que hubiese consumido en su casa el año anterior, gravando fiscalmente ese consumo por galón.

18 Aporte particular de Warren y Brandeis La característica saliente de este "derecho a la intimidad es no ser un derecho reconocido al individuo frente al poder público estatal, sino a los individuos frente a otros individuos particulares, especialmente, los medios de prensa La noción de drittwirkung

19 El caso alemán. Lüth, 1957. El caso argentino. Kot, 1957 Interpretación dinámica Nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita sostener que la protección de los llamados derechos humanos –porque son derechos esenciales del hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad

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21 Las páginas Web como foros democráticos C.F. USA, 26/6/1997, Reno c/ American Civil Liberties Union (ACLU) Inconstitucionalidad Communication Decency Act Ashcroft v/ACLU, 2004.

22 Art. 43 Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

23 Art. 26 Constitución de San Juan, 1986 Todo ciudadano tiene derecho a tomar conocimiento de lo que de él conste en forma de registro y de la finalidad a que se destinan las informaciones, pudiendo exigir la rectificación de datos, así como su actualización.- No se puede utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se destine para fines estadísticos no identificables.

24 Constitución de Salta Art. 89: Toda persona podrá interponer acción expedita de hábeas data para tomar conocimiento de los datos referidos a ella o a sus bienes, y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes. En caso de datos falsos, erróneos, obsoletos o de carácter discriminatorio, podrá exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

25 Constitución de La Rioja Art. 30 La Ley limitará el uso de la informática para preservar el honor, la intimidad personal y familiar de los habitantes y el pleno ejercicio de sus derechos…….. Las autoridades policiales sólo proporcionarán antecedentes penales de los habitantes en los casos previstos por la Ley

26 28 bis, reforma 2002 Toda persona física o jurídica podrá interponer acción de hábeas data para garantizar su derecho de autodeterminación informativa, a cuyo fin está facultada para acceder a sus datos personales y los referidos a sus bienes, y al destino de tal información que se encuentren asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos, electrónicos y ópticos, de carácter público o privado, de soporte, procesamiento y provisión de la información; y, en caso de falsedad o uso discriminatorio de tales datos, exigir la supresión, rectificación, actualización o el sometimiento a confidencialidad de los mismos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística

27 Art. 50 Constitución de Córdoba Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa información y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no vulnere el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos."

28 Art. 23 Constitución de Jujuy Art. 21 Constitución de San Luis (conjuntamente con el derecho a la libre expresión) Art. 20 Constitución de Río Negro Art. 20 Constitución de la provincia de Bs. As. Art. 56 Constitución de Chubut Art. 19 Constitución del Chaco Art. 16 Constitución Ciudad de Bs. As. Art. 60 Constitución de Santiago del Estero Art. 39 Constitución de Tucumán

29 La irrupción de la informática y el replanteo del derecho a la intimidad. Causas: Grandes bancos de datos de carácter personal. Posibilidad de entrecruzamiento de la información Ergo……

30 El derecho a la intimidad no es simplemente la ausencia de información acerca de nosotros en la mente de los demás (el déjenme solo); Debe comprender la facultad de controlar la información que nos concierne Nace la noción de autodeterminación informativa

31 Tribunal Constitucional alemán, sentencia del censo, 15/12/1983: Inconstitucionalidad parcial de una ley que, a fin de mejorar el aprovechamiento de los recursos sociales, compelía a los ciudadanos a responder un interrogatorio que abarcaba una serie de datos privados ( recuento de la población, de las profesiones, de las viviendas y de los centros de trabajo), que permitía individualizarlos en el entrecruzamiento de datos.

32 En un Estado de Derecho, el ciudadano es propietario de los datos que sobre él se registren y por lo tanto, ellos deben estar a su disposición para que sea él quien decida si los cede o en qué condiciones lo hace.

33 Ahora bien, este derecho a la autodeterminación informativa no está garantizado sin límites. El individuo no tiene sobre sus datos una soberanía absoluta e irrestricta, en tanto es una personalidad que se desenvuelve dentro de la comunidad social y que está llamada a comunicarse. La información ofrece un retrato de la realidad social que no cabe asignar exclusivamente al interesado.

34 La Ley Fundamental (alemana) ha resuelto la tensión individuo- comunidad en el sentido de la vinculación comunitaria de la persona. En suma, el individuo tiene que aceptar, en principio, determinadas limitaciones de su derecho a la autodeterminación informativa en aras del interés preponderante de la colectividad.

35 En sus reglamentaciones, el legislador debe tener a la vista el principio de proporcionalidad, que se desprende, como principio fundamental revestido de rango constitucional, de la propia esencia de los derechos fundamentales, que como expresión que son del derecho general del ciudadano a la libertad frente al Estado, sólo pueden ser restringidos por el poder público en tanto en cuanto esto sea indispensable para la salvaguardia del interés general

36 A la vista de los peligros de la utilización de medios automáticos para la elaboración de datos, el legislador tiene que adoptar más precauciones organizativas y jurídico- procesales que en el pasado para conjurar el riesgo de vulneración del derecho a la personalidad

37 La protección de la privacidad del ciudadano está íntimamente unida al derecho a la información. La freedom of information es el gemelo del derecho a la protección de datos personales. Si un ciudadano no tiene información sobre quién ha obtenido información sobre él, qué tipo de información y con qué medios la ha obtenido, ya no podrá participar en la vida pública sin miedo.

38 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, 1989, Principios rectores para la reglamentación de los ficheros computadorizados de datos personales.

39 1. Principio de la licitud y lealtad (en la recolección, elaboración y utilización de los datos). 2. Principio de exactitud. 3. Principio de finalidad 4. Principio de acceso de la persona interesada. 5. Principio de no discriminación 6. Principio de seguridad 7. Principio de control y sanciones

40 Convención Europea para la protección de los individuos con relación al procesamiento automático de datos personales, Convenio de Estrasburgo o Convenio 108 (21 Estados europeos, 21/1/1981) Directiva 95/46/CE

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42 La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley (art. 4º.2.ley 25.326).

43 Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido (art. 4º inciso 1) Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario (art. 4º inciso 4).

44 Los datos registrados por las empresas que prestan servicios de información crediticia deben ser exactos y completos; no es suficiente que la información haya sido registrada y transmitida sin "arbitrariedad manifiesta; debe ser precisa. En tal sentido, no basta que lo registrado como verdadero sea tal si, al tomar razón de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la información registrada comporta una representación falsa. CSJN, 05/04/2005, "Martínez, Matilde Susana c/ Organización Veraz S.A.", LA LEY 2005- B, 743; RCyS 2005, 806; DJ 2005-1, 1020 y Fallos 328:797

45 La actora había celebrado un contrato de mutuo hipotecario; el banco acreedor (posteriormente quebrado) había seguido actualizando el monto del préstamo pese a la prohibición de indexar impuesta por la ley 23.928 La actora promovió una acción judicial consignando el monto de lo que estimó adeudar. Decisión de la mayoría de la Corte: en tales condiciones, el informe que se limita a describirla como una deudora "irregular", es decir, morosa, aunque aclare que mantiene "dos juicios contra el banco" prestamista por revisión de precio y consignación, no representa más que una imagen parcializada del comportamiento de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones comerciales.

46 No puede calificarse de "exacta" o "actualizada" una información que se limita a indicar, sin ninguna aclaración o salvedad, que la actora mantiene una deuda con una entidad bancaria, correspondiendo que esa información se actualice y complete a fin de que quede reflejado, del modo más preciso posible, el estado de litigiosidad suscitado respecto de los créditos a los que se ha hecho referencia CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio, Daniel F. c/ The First National Bank of Boston y otros s/ hábeas data", LA LEY 2007-C, 131.

47 Art. 5.1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.

48 No estando controvertida la vinculación, sin autorización, del nombre de la actora con sitios de contenido relacionado con el tráfico de sexo y que ésta afecta derechos de rango constitucional de la actora, es irrelevante verificar la cantidad de páginas web en la que se verifique la vinculación cuestionada a los fines de valorar la verosimilitud del derecho Cám. Nac. Civ y Com Fed. Sala I, 14/11/2006, ED 222-333

49 Demandados: yahoo argentina y google argentina Medida solicitada y acordada: realizar los actos necesarios para la eliminación del nombre de la actora y su vinculación con los sitios detallados en la demanda, de contenido sexual pornográfico a los que se accede a través de los servidores Defensa de yahoo: inexistencia de 25 vinculaciones; sólo se han probado 5 de las vinculaciones invocadas en la demanda; inutilidad de la medida porque hay otros buscadores

50 No será necesario el consentimiento informado cuando: a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526.

51 Art. 6. Deberá ser anoticiada sobre la finalidad y el destino que se les dará a los datos solicitados; identidad y domicilio del responsable del Archivo; de las consecuencias de proporcionar sus datos y la posibilidad de ejercer, en su caso, el derecho de acceso, rectificación y supresión de los datos".

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53 Si bien según el texto constitucional el hábeas data es una especie de amparo, ello no implica que todo lo regulado por ley de amparo sea aplicable a aquél, pues el objeto perseguido procesalmente difiere en ambos casos. En efecto, para la procedencia del hábeas data no se requiere, en principio, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, dado que procede ante la mera falsedad en el contenido de los datos o la discriminación que de ellos pudiere resultar. SCJMdza, sala I, 17/11/1997, Costa Esquivel, Oscar A. c/ CO. DE. ME., DJ, 1998-3-864.

54 SCMza, 16/2/2009, LS 397-92, F.C. 97-72 y LL Gran Cuyo 2009-223 Hechos 1. No se ha demandado para obtener información, ni por daños y perjuicios. La acción de habeas data pretende exclusivamente la supresión de un dato que consta en un registro privado (Codeme) por haber transcurrido el plazo de caducidad legalmente establecido.

55 Art. 26.4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho. 2. El actor demandó sólo al Banco con quien él contrató (Bco de Galicia). El titular del archivo, registro, base o banco de datos no fue demandado.

56 3. El Banco contratante con el actor había cedido este crédito a un fideicomiso. No se ha probado que se haya notificado la cesión al deudor antes de la interposición de la demanda. La única notificación existente es posterior a la traba de la litis. Fue el fideicomiso cesionario quien informó el estado de mora a una base o banco de datos privado. 4. El banco contratante invocó la falta de legitimación pasiva; fundó esta defensa, exclusivamente, en el hecho de que la fuente de la información era el fideicomiso y no él.

57 Normativa implicada. art. 35 ley 25.326 La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes.

58 Art. 2. Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos. Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos. (Terminología confusa. Quien consulta una base de datos, la usa)

59 Art. 14. (Derecho de acceso). 1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente.

60 Art. 16.2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.-

61 El banco que provee información no reúne la calidad de responsable. El sujeto pasivo del hábeas data es el que tiene el dominio sobre las bases de datos, al ejercer el control de las informaciones relativas a las personas, y dispone de ellos de acuerdo con la finalidad para la cual es reunida dicha información.

62 El banco que provee la información, ¿es un usuario? El alcance dado por la ley al término usuario admite aprehender en el mismo a entidades financieras y otros entes que suministran informaciones a bancos o bases de datos, pero que, a su vez, operan a su arbitrio sobre las informaciones, realizando operaciones de tratamiento. (Peyrano, Guillermo, La determinación de ciertos lineamientos del hábeas data en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, JA 2005-III-45).

63 No es posible condenar al Banco de Galicia a la supresión del dato, desde que él no tiene control sobre la base en la cual el dato está. No obstante, dado que según el certificado otorgado, Codeme ha registrado porque ha recibido la petición de su socio, la única actividad que debe cumplirse para que el dato se suprima es notificar a Codeme para que lo suprima.

64 En consecuencia, corresponde ordenar que, en el plazo de diez días, la demandada realice toda la actividad necesaria (incluida obtener el consentimiento del fideicomiso) para que Codeme suprima el dato que menciona el certificado, bajo apercibimiento de que si así no acontece, será responsable de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de otras sanciones procesales que puedan corresponder por el incumplimiento de lo ordenado judicialmente.

65 ¿La AFIP, es sujeto pasivo? CSN 7/4/2009, Empresa de Combustible Zona Común SA c/Afip Excluir de la protección constitucional a los datos que organismos estatales mantienen fuera del acceso de los particulares comporta la absurda consecuencia de ofrecer una acción judicial sólo en los casos en los que no es necesaria y vedarla en aquellos en los que el particular no puede sino recurrir a la tutela judicial…………PERO

66 La pretensión no se compadece con el objeto y finalidad del instituto cuando resulta evidente que el organismo recaudador se encuentra realizando investigaciones tendientes a determinar si el actor había cumplido sus obligaciones tributarias, función en la que subyace un interés público primordial y por otra parte la empresa, sin mayor fundamento, sólo intenta anticipar la oportunidad en la que debe ejercer su derecho de defensa