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Lineamientos Generales del proyecto de Códigos Civil y Comercial. Régimen de la responsabilidad civil. Aída Kemelmajer de Carlucci 2013.

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1 Lineamientos Generales del proyecto de Códigos Civil y Comercial. Régimen de la responsabilidad civil. Aída Kemelmajer de Carlucci 2013

2 Con las leyes pasa como con las salchichas; es mejor no ver cómo se hacen Otto Von Bismark, citado por VITOLO; Daniel, Las reformas al régimen de defensa del consumidor en el proyecto de código civil y comercial de la Nación, Bs As, ed. Ad Hoc, 2012, pág. 15

3 Resulta más fácil sustituir en las usinas material envejecido por máquinas nuevas que sustituir un aparataje jurídico tradicional por el nuevo orden jurídico (Georges Ripert).

4 ... Huir de lo viejo………… Beber lo que viene... Tener alma de proa Ricardo Güiraldes, poema Viajar 1914.

5 Metodología de trabajo Trabajar sobre los construido Código civil Proyectos de reformas. UNIFICACIÓN Creación de 32 comisiones Información al público

6 El código civil y LAS LEYES ESPECIALES 6

7 El problema de la descodificación El proyecto respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario.

8 La especificidad de determinadas materias La especial movilidad o dinámica constante de ciertas materias El llamado núcleo duro o piso de protección. Las mayores garantías en las leyes especiales 8

9 Núcleo conductor. Decreto 191/23/2/2011

10 Razones para sustituir el código civil y comercial: La reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos.

11 Fundamentos

12 Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

13 En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

14 Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos, en especial, la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

15 U N PEQUEÑO HOMENAJE E L C ÓDIGO C IVIL NO ES EL TECHO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. B IDART C AMPOS, La ley no es el techo del ordenamiento jurídico (LL 1997-F, p. 145)

16 LA PUERTA DE ENTRADA

17 ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

18 La teoría de las fuentes pertenece a la constitución, no al código civil La redacción de los arts. 1 y 2 esimpropia, confusa, errónea, inútil. CHIAPPINI; Julio, Es heterodoxo que el proyecto se someta a la Constitución Nacional y a un Tratado internacional, en Foro de Córdoba n° 157, Setiembre 2012 pág. 109/114; CHIAPPINI, Julio, El proyecto de reforma del código civil y comercial exige una sentencia razonablemente fundada, en JA 2013-I, fascículo n° 2, pag. 3).

19 La culminación de un viejo debate entre dos colosos de nuestra historia

20 Vélez SarsfieldAlberdi

21 El Código Civil de un país es la parte de la legislación que tiene por objeto desarrollar los derechos naturales de sus habitantes considerados como miembros de la familia y de la sociedad civil. Esos derechos son esenciales del hombre, sin distinción de condición.

22 En el nuevo mundo, la sociedad civil tiene mayor importancia que la sociedad política, porque abraza el interés de todos los individuos que habitan el Estado. Los millares de inmigrados que aumentan su población, se hacen miembros de la sociedad civil desde que pisan el suelo americano

23 La democracia entiende los derechos de un modo, la aristocracia de otro, y la autocracia de otro. Tomad por ejemplo el derecho relativo personal de autoridad paterna, o el derecho relativo real de sucesión hereditaria, y veréis que cada legislación civil lo entiende de diversos modos, según el principio de su régimen político y social. No puede la Constitución política ir hacia el sur, y el código civil hacia el norte.

24 La dirección debe ser común como lo es su objeto y mira. Si la democracia es la mente de la Constitución, la democracia debe ser la mente del Código Civil. No podéis cambiar el orden político sin cambiar el orden social y civil en el mismo sentido, porque lejos de ser independientes y ajenos uno de otro, son dos aspectos de un mismo hecho.

25 Otro aspecto de la polémica. El matrimonio civil ALBERDI Mirad la Constitución del Estado de California del 12/10/1849: la Constitución hace inviolables los matrimonios mixtos, que son el medio natural de formación de la familia en nuestra América, llamada a poblarse de extranjeros, y de extranjeros de buenas costumbres.

26 Art. 20 CN. Art Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes.

27 Metodología del código

28 Un título preliminar Seis libros (títulos, capítulos, secciones) Primero. PARTE GENERAL Segundo. RELACIONES DE FAMILIA Tercero. RELACIONES PERSONALES ** Cuarto. RELACIONES REALES Quinto. TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE Sexto. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES

29 TÍTULO PRELIMINAR 4 capítulos: Capítulo 1. Derecho Capítulo 2. Ley Capítulo 3. Ejercicio de los derechos Capítulo 4. Derechos y bienes

30 La importancia del título preliminar para el estudio sistemático de la temática. Diez Picazo: La inserción de un texto en el título preliminar contribuye de manera muy eficaz a dinamizarlo. El título preliminar del código civil es algo así como el pórtico de todo el ordenamiento jurídico. Y no es lo mismo tener una pieza o maquinaria en la puerta, donde todo el mundo la ve y se le puede ocurrir utilizarla, que tenerla olvidada en un rincón escondido del edificio. Dicho de otro modo: la totalidad de los juristas prácticos conoce el título preliminar. En cambio, llegar a los entresijos olvidados de algunos sectores del ordenamiento requiere más preparación y más erudición.

31 Ejercicio de los derechos ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

32 El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una in­demnización. ARTÍCULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.

33 ARTÍCULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

34 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROYECTO

35 El derecho de la responsabilidad civil: rol del legislador y del juez. Recientes intervenciones legislativas Francia 2002 China 2009 etc. Razones de la intervención

36 El derecho de la responsabilidad civil está construido a partir de escasos preceptos legales; en gran medida, es un derecho judicial; son los jueces quienes, al desarrollar una labor permanente de interpretación recreadora, de mirada atenta a una realidad social cambiante, con su correlativa alteración de las mentalidades, han completado la ordenación legal con un complejo de reglas, fruto de la necesidad de resolver los conflictos multiformes con criterios que no fluyen con sencillez de previsiones legales extremadamente sincopadas MEDINA ALCOZ, Ana María, La función de la responsabilidad civil extracontractual, en Anuario de la Academia Aragonesa de jurisprudencia y legislación 2002/2004, pág. 490.

37 Pese a que los diecisiete artículos que el código civil de 1942 dedica a la responsabilidad extracontractual permanecen inalterados, los cambios son enormes. Así como antes se decía que basta la reforma de la ley para convertir en inútil una biblioteca, hoy puede decirse que un cambio de jurisprudencia la hacen inútil GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Padova, Cedam, 2008, prólogo, pag. IX.

38 La teoría de la responsabilidad civil es el ámbito en el que las mayores transformaciones se han producido por obra de los jueces. GENY, François, Risques et responsabilité, en Rev. Trim. de Droit Civil,

39 REVOLUCIÓN ?? EVOLUCIÓN EN CÍRCULOS CONCÉNTRICOS

40 El derecho de la responsabilidad civil o derecho de daños se encuentra en un punto muy sensible de indefinición pues convergen, por un lado, las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que, en las últimas décadas, han empujado su evolución hacia una muy significativa ampliación y, al mismo tiempo, factores que aconsejan someterlo a una cierta dosis de restricción; el deseo de favorecer al máximo la viabilidad de las indemnizaciones ha puesto en cierta crisis el sistema legislativo. DIEZ PICAZO, José Luis, Derecho de Daños, Madrid, Civitas, 1999, pág. 19.

41 RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTO

42 Técnica jurídica que consiste, esencialmente, en transferir, por una intervención voluntaria que modifica el curso brutal de los acontecimientos, la carga de un daño de la persona que lo ha sufrido directamente en razón de leyes físicas, biológicas, psicológicas o sociales, a otra persona que se considera debe soportarlo. Para legitimar esta transferencia, es necesaria una relación entre el daño y la persona que lo soportará, una relación digna de jugar el rol de fundamento de la responsabilidad. HUSSON, León, Les transformations de la responsabilité, Paris, Puf, 1947, pág El autor reconoce, en nota 1, como fuente inspiradora a Geny, François, Risques et responsabilité, en Rev. Trim. de Droit Civil,

43 Todo litigio sobre responsabilidad es la expresión de un conflicto de intereses entre la víctima y el autor del daño y el legislador tiene el deber de resolver la cuestión lo mejor posible, de conformidad a las exigencias de la justicia y de la utilidad social. MAITRE, Grégory, La responsabilité civile à lépreuve de lanalyse économique du droit, Paris, LGDJ, 2005, pág. 18.

44 Terminología. Responsabilidad civil o derecho de daños.

45 Una rosa, aunque la llamemos con cualquier otro nombre, tendría el mismo perfume; sin embargo, si comenzamos a llamar a la rosa con otro nombre, algo ha pasado; nuestra concepción o percepción de la rosa ha cambiado; de otro modo, continuaríamos llamando rosa a la rosa. Gilmore, cit. por CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile. Regola e metaforma, Milano, ed. Giuffrè, 1991, n° 23, nota 147.

46 Hechos ilícitos Responsabilidad civil Derecho de daños Derecho de los accidentes (análisis económico del derecho)

47 Metodología del proyecto

48 PROYECTO. Un título preliminar; 6 libros LIBRO III (Derechos personales) (contratos) TÍTULO V (Otras fuentes de las obligaciones), CAPÍTULO 1 (Responsabilidad civil) artículos 1708 al 1780

49 once secciones: 1. Disposiciones generales; 2. Función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva; 3. Función resarcitoria; 4. Daño resarcible; 5. Responsabilidad directa;

50 6. Responsabilidad por el hecho de terceros; 7. Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades; 8. Responsabilidad colectiva y anónima; 9. Supuestos especiales de responsabilidad; 10. Ejercicio de las acciones de responsabilidad; 11. Acciones civil y penal.

51 CRITICA El Título V del Código Unificado se inicia con un muy grosero error metodológico. Pecado original que porta la normativa en cuestión y que, en cierto modo, anticipa, prefigura sus notorios problemas en el manejo del lenguaje jurídico, en el uso de los conceptos y en la determinación de las ideas en la que intenta legitimar su pensamiento, muchas veces valioso BURGOS Osvaldo R. elDial DC18A0, publicado el 11/06/2012

52 CRITICAS SUSTANCIALES (1) El proyecto involuciona en el derecho de la responsabilidad y vuelve a privilegiar los factores subjetivos. No define qué es responsabilidad objetiva Art En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. NUCCIARONE, Gabriela A., ¿Qué derecho de daños se concibe en el proyecto de reforma del código? ¿Qué daños quiere el legislador resarcir?, Doc. Jud. Año XXIX, n° 9, 27/2/2013.

53 Respuesta ARTÍCULO Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. ARTÍCULO Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

54 ARTÍCULO Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

55 ARTÍCULO Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

56 El proceso de constitucionalización del derecho privado y el derecho de daños Ejemplos La legitimación cerrada del art del CC. La reparación plena La noción del daño a la persona vinculada estrechamente con los valores constitucionales.

57 ARTÍCULO Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

58 ARTÍCULO Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.

59 ARTÍCULO Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

60 ARTÍCULO Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

61 Bibliografía específica IBARLUCÍA, Emilio, El derecho constitucional a la reparación en el proyecto de CC 2012, Rev. Resp. Civil y Seguros, año XV, n° 1, Enero 2013, pág. 5.

62 Sistema de fuentes de la responsabilidad civil. La descodificación ARTÍCULO Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: a)las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; b)la autonomía de la voluntad; c)las normas supletorias de la ley especial; d)las normas supletorias de este Código.

63 Funciones de la responsabilidad civil

64 ARTÍCULO Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva. ???? ARTÍCULO Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación

65 Fundamentos La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este proyecto no sólo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz.

66 En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente. En estos casos se observa además la tragedia de los bienes comunes, ya que los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles o daños punitivos. Es entonces la definición de los derechos que se tutelan la que determina un sistema más complejo de funciones de la responsabilidad. No hay una jerarquía legal, porque varía conforme con los casos y bienes en juego.

67 Función preventiva.

68 Parecería que uno no tiene que ocuparse de la seguridad y bienestar de las personas con las que no tiene una relación especial, o respecto de las cuales no ejerce una función de supervisión. No obstante, la regla no puede ser absoluta; en efecto, la idea de que el derecho civil ha de renunciar siempre a la preservación ex ante de bienes jurídicos, es decir, que ha de limitarse a esperar y ver cómo el riesgo se concreta y el daño se produce, está en franca retirada SALVADOR CODERCH Y CASTIÑEIRA PALOU, Prevenir y castigar, Madrid, ed. Marcial Pons, 1997, pág. 10

69 Algunas críticas Comoquiera que sea, y al margen de los dicho sobre la tutela inhibitoria, que no admite ninguna discusión, no me parece que la prevención puede erigirse en función normativa de la responsabilidad civil, debido a que un sujeto piense ex ante que si daña tendrá que pagar una indemnización; ni tampoco porque ex post una sentencia judicial disponga la obligación resarcitoria BUERES, Alberto J., La respoanbilidadpor daños en el proyecto de CC y C de 2012, Rev. Resp. Civil y seguros, año XV n° 2, febreto 2013 pág. 5.

70 Críticas Los artículos referidos a la prevención están desubicados metodológicamente, son imprecisos conceptualmente, e intrascendentes, porque nada agregan. La norma es reiterativa y bastaba con el inc. a) PREVOT, Juan M., La prevención del daño y la responsabilidad civil en el proyecto de código civil y comercial de la Nación, en Rev. Derecho de daños , pág. 97.

71 ARTÍCULO Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a)evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c)no agravar el daño, si ya se produjo.

72 DERECHO COMPARADO Art de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil, dice: Puede existir el deber de actuar positivamente para proteger a los demás de daños si: a) así se establece legalmente, b) quien actúa crea y controla una situación de peligro, c) existe una especial relación entre las partes, d) la gravedad del daño para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra indican la existencia de tal deber.

73 77 de la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías: La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.

74 art (Atenuación del daño) Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2010: (1) La parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en tanto que el daño pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables. (2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en un intento por reducir el daño.

75 Función sancionatoria. Sanción pecuniaria disuasiva (los daños punitivos)

76 Indemnización incrementada que se otorga al actor por encima de lo que meramente le compensaría el daño patrimonial, cuando dicho daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, o una conducta dolosa por parte del demandado (Blacks Law Dictionary)

77 Los daños punitivos son sumas otorgadas al actor además y por encima de las pérdidas reales con el propósito de castigar una conducta fuertemente reprochable y para disuadir al demandado y a otros de imitar esa conducta en el futuro Restatement Second of Torts

78 Jurisprudencia anterior a la ley Negativa. ¿Alguna vez se colaron? CSN, 19/9/2002, JA 2003-I-763. Es inadmisible el recurso extraordinario contra la sentencia que no obstante no desestimar la demanda por mala praxis médica, aplicó a la clínica codemandada una sanción ejemplar por no haber custodiado la historia clínica (art. 280 CPCCN)

79 Minoría (Belluscio, Petracchi, López y Bossert). Es arbitraria la sentencia que no obstante desestimar la demanda por mala praxis médica, aplicó a la clínica codemandada una sanción ejemplar por no haber custodiado la historia clínica, que no fue ofrecida como prueba)

80 La doctrina argentina frente a los llamados daños punitivos (figura jurídica extra sistema continental) Opositores netos Adherentes entusiasmados Aceptantes con prevenciones

81 ¿Qué tenemos?. Art. 52 bis ley Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan

82 . Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

83 Una justificación Una característica propia del ilícito de consumo es su naturaleza lucrativa y expansiva. Resulta crematísticamente beneficioso para el proveedor violar la ley pues eso siempre le traerá un rédito, ya sea en ganancias o en ahorro, pero además – y esto es lo más nocivo - lo colocará en mejor posición que a sus competidores afectando así la eticidad del mercado en su conjunto. Si el ilícito de consumo queda impune es probable que, en la competencia propia de cualquier actividad pluripólica, los proveedores que cumplan la ley sean desplazados del mercado por aquellos que la transgreden, ya que estos últimos obtienen mejores réditos. Frente a esta particular característica, el daño punitivo o mejor dicho la indemnización punitiva del daño, aparece como un requisito indispensable para que la ley consumerista tenga la necesaria vigencia, regencia y exigencia. Cám. de Apelaciones del Noroeste del Chubut - 16/08/2011, elDial.com - AA6F39-

84 Criticas MERO INCUMPLIMIENTO RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

85 El leading case Contra la empresa que no tomó las previsiones para que un consumidor con discapacidad, que está en silla de ruedas, pueda acceder a la oficina, que se encuentra en un piso superior, y lo atendió en la calle, por lo que incumplió con la obligación de dispensar trato digno (condena, $ ) Cám. 1° CC Mar del Plata, 27/5/2009, La Ley Bs. As ; las reseñas se publican en LL 2009-D-97 y LL 2009-C-647. Confirmada por la Suprema Corte de Bs. As., 6/11/2012 Ver Derecho Comercial del Consumidor y de la empresa, año III, n° 6, diciembre 2012, pág. 89, con nota de STIGLITZ, Gabriel, Discriminación y sanción pecuniaria disuasiva.

86 Artículo 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.

87 Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor

88 Cláusula adicional de la sentencia Librar oficio, sin más trámite, a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias -conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días- para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia.

89 JURISPRUDENCIA Vacilante ? Cautelosa? Entusiasmada ? Armoniosa? (montos??) Experiencia: 30 casos publicados; 9 rechazados

90 El anteproyecto. Fundamentos Por qué no se incluyeron como regla general

91 a) jurisprudencia vacilante. No hay experiencia anterior. Es mejor diseñar una norma que abra la puerta a con mayores especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su desarrollo. Siempre habrá tiempo para ampliar b) el campo de aplicación permite un desarrollo mediante la jurisprudencia y doctrina que va a definir con mayor claridad sus perfiles. c) no hay buenos ejemplos sobre una regla general en un código civil; d) se ha preferido optar por un sistema de protección de bienes colectivos.

92 ARTÍCULO Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

93 ARTÍCULO Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

94 Artículo 52 bis. Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

95 En manos sabias, el veneno es medicina; en manos insensatas, la medicina es veneno (Casanova).

96 UN GIRO DE CIENTO OCHENTA GRADOS DE LA BICAMERAL

97 115.- SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA (artículo 1714) Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° y su modificatoria. Asimismo, se adecua la denominación de la Sección 2ª a la que pertenece el artículo suprimido con la finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición excesiva. También, se suprime el inciso h) del artículo 930 relativo a las obligaciones no compensables entre las que se encuentra, en la versión de origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria no disuasiva. Con la misma finalidad se modifica la redacción del artículo 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad, suprimiendo la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva.

98 Función resarcitoria.

99 Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual

100 Se adopta la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. La solución unifica claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ejemplo, responsabilidad médica).

101 ARTÍCULO Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

102 ¿Ha desaparecido la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad? Gesualdi, Dora Marina, La antijuridicidad: comentario comparativo entre el régimen vigente y el proyecto de reformas de 2012, Rev. RC y Seguros, Julio 2013, año XV, n° 7, pág. 5.

103 El Estado ¿quedó afuera del sistema reparatorio?

104 Actos de autoridad o de servicios.

105 Art. 2 de la ley : Proveedor: persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.

106 Art. 40. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

107 Actos de autoridad En muchas ocasiones, violación de derechos humanos reconocidos por la Convención Interamericana de Derechos humanos. CSN 27/11/2012, Rodríguez Pereyra, Jorge L. c/Ejército Argentino s/Daños y perjuicios

108 En el precedente Mazzeo (13/7/2007, Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizo que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema

109 En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos

110 Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana ["Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128].

111 Un proyecto de ley sobre responsabilidad del estado

112 ARTICULO 6º - El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuyan o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.

113 Estrecha vinculación del derecho a la salud, como derecho humano, con el derecho de los consumidores CIDH Ximenes Lopes Vs. Brasil, 4/7/2006: Los Estados tienen la obligación de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo tratamiento de salud.

114 Las obligaciones positivas de los Estados. Las variables frente a las personas especialmente vulnerables. Artavia Murillo y otros c/Costa Rica del 28/11/2012: No basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre (N° 459).

115 García Ramirez, Ximenes Lopes c/Brasil del 4/7/2006: El goce y ejercicio del derecho se garantiza a través de abstenciones y prestaciones. La función garantista del Estado, que se abrió paso a través de los derechos de primera generación y su consecuente observancia por el Estado – regularmente una observancia negativa– avanzó un inmenso trecho por medio de los derechos de segunda generación que trajeron consigo la exigencia de promociones y prestaciones públicas. El cumplimiento de esas obligaciones positivas es necesario, con mayor intensidad, en el caso de personas especialmente vulnerables.

116 El Estado garante. Quien actúa como garante de algo o de alguien, es decir, quien asume la función de garantizar la protección de ciertos bienes a favor de determinadas personas, adquiere el deber de brindar cuidados a esos bienes y personas, compatibles con la tarea que asume, proveniente de la ley, de un acuerdo de voluntades o de otras fuentes del deber de garantía

117 El Estado garante y los servicios de salud prestados por agentes particulares. Ximenes Lopes Vs. Brasil, 4/7/2006, La responsabilidad estatal también puede generarse por actos de particulares, en principio no atribuibles al Estado; Los supuestos de responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos (N° 86).

118 La Casa de Reposo Guararapes, en donde falleció Damião Ximenes Lopes, era un hospital privado de salud que fue contratado por el Estado para prestar servicios de atención psiquiátrica bajo la dirección del Sistema Único de Salud, y actuaba como unidad pública de salud en nombre y por cuenta del Estado. Por consiguiente, el Estado es responsable por la conducta del personal de la Casa de Reposo Guararapes, la que ejercía los elementos de autoridad estatal al prestar el servicio público de salud bajo la dirección del Sistema Único de Salud.

119 Voto de García Ramirez Cuando el Estado resuelve trasladar a otras manos la prestación de un servicio que naturalmente le corresponde –porque forma parte del acervo de derechos sociales a los que corresponden deberes estatales– no queda desvinculado en absoluto, es decir, excluido de su responsabilidad estricta, de la atención que se brinda a la persona cuyo cuidado confía a un tercero.

120 La encomienda es pública y la relación entre el Estado que delega y el tratante delegado existe en el marco del orden público. El tratante privado sólo es el brazo del Estado para llevar adelante una acción que corresponde a éste y por la que el propio Estado conserva íntegra responsabilidad; es decir, responde por ella, sin perjuicio de que la entidad o el sujeto delegados también responsan ante el Estado.

121 Albán Cornejo y otros c/ Ecuador del 22/11/2007 voto razonado de García Ramirez A la hora de resolver sobre violación de derechos humanos y responsabilidades del Estado no se puede perder de vista la naturaleza privada de la institución y de los empleados, funcionarios o profesionales que actúan en ella; pero tampoco la relevancia pública y/o social de la función que aquéllos y ésta han asumido, a la que no pueden ser ajenos el interés, el deber y la supervisión del Estado.

122 El usuario del sistema de salud y las enfermedades mentales Ximenes c/ Brasil 4/7/2006 (N° 102) Furlán y familiares c/ Argentina, 31/8/2012.

123 Los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las personas que viven en condiciones de extrema pobreza, niños y adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indígenas, enfrentan un incremento del riesgo para padecer discapacidades mentales….. Es directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad y la pobreza y la exclusión social. En razón de lo anterior, entre las medidas positivas a cargo de los Estados se encuentran aquellas necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y dar a las personas que padecen de discapacidades mentales el tratamiento preferencial apropiado a su condición

124 Voto del Dr. García Ramirez Junto a la deplorable condición de las prisiones, advertida y señalada una y otra vez por la Corte Interamericana, surge ahora la pésima condición de algunas –¿cuántas?– instituciones de tratamiento de enfermos mentales. La resistencia de los afectados, en aquellos casos, suele ser calificada como motín – ciertamente no como inconformidad democrática– y reprimida con severidad. La protesta, si la hay, por parte de los enfermos mentales, venciendo las brumas de la ausencia o la extrañeza, puede desembocar en un destino acaso peor: la absoluta indiferencia o la aplicación de correctivos terapéuticos que constituyen, en el fondo, castigos muy severos o intimidaciones sin sentido. La reacción del prisionero es consecuencia de la mala entraña; la del enfermo mental, de la locura: ésta es, por definición, irracional e inatendible.

125 Palabras (¿) de cierre (?)

126 Cuando se habla de responsabilidad civil se piensa en una especie de comedia; esta comedia no tiene un libreto sino tan sólo un boceto. El juez no aplica reglas preestablecidas, preconstituidas, sino una cláusula general, a cuya luz crea, él mismo, la regla de derecho, o sea, la trama de la comedia. El protagonista de la comedia es el juez; el rol que la jurisprudencia tiene en esta materia es dominante.

127 En este rol hay un gran riesgo pues el juez puede dejar de ser el juez de la ley para convertirse en el juez de la sola equidad. El límite a estas facultades está en que en esta comedia también hay un director, y el director somos todos nosotros, que debemos controlar esa función judicial. En el fondo, no hay que lamentarse de la evolución que ha tenido la responsabilidad; ha sido gradual y ha tomado pausas e intervalos.

128 Sin embargo, los jueces deben ser conscientes que los dañadores hoy más frecuentes (las empresas) necesitan saber a qué atenerse; por eso, el juez debe aplicar las cláusulas indeterminadas con mucha prudencia; de lo contrario, normalmente, frente a una jurisprudencia desquiciante aparece el legislador para reglamentar con límites no siempre razonables. GALGANO, Francesco, La commedia della responsabilità civile, en Riv. Critica del Diritto Privato, anno V n° 1, marzo 1987, pág. 192.

129 El buen juez. El buen juez.


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