Las nociones básicas del Derecho del consumidor Carlos A. Parellada Prof.Ord. Derecho Civil II Obligaciones y Derecho de Daños y Derecho Informático Director.

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1 Las nociones básicas del Derecho del consumidor Carlos A. Parellada Prof.Ord. Derecho Civil II Obligaciones y Derecho de Daños y Derecho Informático Director Curso de Posgrado de Daños U.N.Cuyo y U.N.Litoral Director de La Ley Gran Cuyo

2 Tres son las nociones básicas La noción de consumidor La noción de proveedor La relación de consumo La relación de consumo es el vínculo entre el proveedor y el consumidor o usuario A los fines de establecer la noción de proveedor resultará determinante su carácter profesional (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba - 2009)

3 ¿Quién es consumidor? Todos somos consumidores (Discurso del 12 de marzo de 1962 del Pres. John F. Kennedy ante el Congreso de los EE.UU. de Norteamérica)

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5 ¿Por qué nos interesa tanto la cuestión? El derecho del consumidor es invasivo y transversal… Las relaciones jurídicas hoy se distinguen: Sujetas a la L.D.C. No sujetas a la L.D.C.

6 Ejecutar una prenda antes era muy sencillo… El juez competente era el juez del domicilio de pago. Art. 36 Último párr. (t.o. Ley 26.361). Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor Operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo…

7 C.Nac.Com, sala F 15/12/2009 Banco Comafi c. Colombo, Adrián Antonio, La Ley Online Resulta competente para entender en una ejecución prendaria, el juez del domicilio del demandado cuando, del contrato prendario en el cual se funda la aludida petición surge que el vehículo ha sido afectado para uso particular pues, ello permite concluir que tal actividad financiera queda comprendida en el ámbito de la relación de consumo, resultando por ende aplicable el art. 36 de la ley 24.240

8 C.Nac.Com., sala B 16/09/2009 Compañía Financiera Argentina S.A. c. Leguizamo, Mariana Inés DJ 10/03/2010, 597 Resulta competente el juez del lugar de pago, y no el del domicilio del ejecutado, para entender en la ejecución de un pagaré librado por una persona física cuyo tomador es una entidad financiera, pues el principio de literalidad impide determinar si la obligación asumida derivó de una operación de consumo, máxime cuando el instrumento a la vista es de vencimiento relativo, por lo que para constituir en mora al deudor, resulta indispensable su presentación en el lugar de pago convenido.

9 C.Nac.Com., sala C 12/06/2009 Cooperativa de Crédito Consumo y Viv. Nuevo Siglo Ltda. c. Almeida, Ana María, La Ley Online El hecho de que en los juicios ejecutivos se encuentre vedada la posibilidad de indagar la causa de la obligación no impide la injerencia sobre la relación habida entre las partes, a fines de determinar si resulta aplicable el art. 36 de la ley de defensa del consumidor, ya que ello refiere a un plano diverso al de la indagación causal, sólo vedada en punto a la inhabilidad de título

10 C.Nac.Com., sala D 26/05/2009 Compañía Financiera Argentina S.A. c. Heredia, Rodolfo Martín LA LEY To. 2009-D pàg. 610 A efectos de la aplicación del art. 36 de la ley 24.240, texto según ley 26.361, debe presumirse que existe una relación de consumo cuando el crédito es otorgado a una persona física cuya ocupación y monto percibido no admiten suponer otro destino que el de adquirir bienes o servicios para uso personal o bien para cancelar deudas pendientes (del dictamen de la Fiscal General que la Cámara hace suyo)

11 C.Nac.Com., sala D 26/05/2009 Compañía Financiera Argentina S.A. c. Heredia, Rodolfo Martín LA LEY To. 2009-D pàg. 610 Si con solo instrumentar una operación de crédito para el consumo en un pagaré alcanza para eludir la aplicación de la ley 24.240, la protección que tuvo en mira otorgar el legislador de la ley 26.361 al modificar el art. 36 de la ley de defensa del consumidor, sería inexistente (del dictamen de la Fiscal General que la Cámara hace suyo)

12 Procedimiento resolutorio El art. 10 bis L.D.C. ha previsto el derecho resolutorio del consumidor sin emplazamiento a cumplir, a diferencia de los arts. 1202 C.Civ. y 216 C.Com.

13 Es cierto, desde el punto de vista económico. Y que ese es el punto de partida del concepto jurídico… Sin embargo, Derecho y Economía son ciencias distintas, autónomas y complementarias “Todos somos consumidores” (John F. Kennedy)

14 Si consumidores somos todos Se confunde “consumidor” con “persona” Ser consumidor no es un ‘status’ subjetivo permanente, sino que consumidor es quien actúa de una determinada manera y con relación a esa actuación. Somos consumidores como somos abogados (¡¡no todo el día!!; en algunos momentos somos padres, hijos, esposos, deportistas, peatones, conductores, admiradores de arte)

15 Las nociones centrales del derecho civil son: la persona y el acto jurídico. Las nociones centrales del derecho del consumo son: los consumidores y la relación de consumo y proveedor profesional.

16 Los consumidores son los sujetos protegidos en una relación de consumo.

17 ¿Qué significa ‘consumo’? Consumo significa “gasto de aquellas cosas que con el uso se extinguen o destruyen”

18 En el Código Civil: – Cosas consumibles: Aquéllas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad (art. 2325) Consumidor es la persona que realiza la acción de terminar con una cosa consumible o aquel para quien la cosa termina por no poderla distinguir en su individualidad. El art. 11 de la ley establece una garantìa legal para las cosas no consumibles..

19 Este camino nos lleva mal… porque hemos partido mal…

20 Para analizar la noción de consumidor… Análisis histórico Análisis económico Análisis sociológico Análisis psicológico Análisis jurídico

21 Para analizar la noción de consumidor… Análisis histórico Análisis económico Análisis sociológico Análisis psicológico Análisis jurídico ¿De dónde venimos ? ¿Cómo llegamos hasta acá?

22 Venimos de la Revolución Francesa De sus postulados: libertad, igualdad y fraternidad Han trascurrido dos siglos desde que el Derecho como orientador de conductas nos dirigió a esos postulados ¿Somos libres? ¿Somos iguales? ¿Somos fraternos?

23 Colocamos al Derecho en torno a la propiedad y al contrato. Porque nos garantizaba la libertad frente al que manda y nos permitía conservar nuestra individualidad Frente al Poder Público

24 Descubrimos que un instrumento maravilloso para vincularnos con los otros, que era el acuerdo entre iguales. No era entre iguales. El contrato también podía constituirse en un elemento de expoliación En 1968 la Ley 17.711 nos dio algunos institutos porque percibimos esa realidad: la lesión subjetiva, el abuso de derecho, la teoría de la imprevisión

25 Para analizar la noción de consumidor… Análisis histórico Análisis económico Análisis sociológico Análisis psicológico Análisis jurídico El mercado tiene imperfecciones Muchos quedan afuera de él o estando en él sufren errores o coacciones

26 La oferta de los bienes se concentra y uniformiza; en cambio, el consumo es disperso El grupo de los consumidores es heterogéneo y el consumidor (en cuanto profesional o trabajador) actúa contra el consumidor El mercado tiene fallas y hay que corregirlas (error y coacción antes individualizadas; hoy son generales)

27 Para analizar la noción de consumidor… Análisis histórico Análisis económico Análisis sociológico Análisis psicológico Análisis jurídico Entre quienes concurren al mercado no hay igualdad Unos son poderosos, otros son débiles. Hay ancianos deteriorados por la vida Jóvenes, carentes de experiencia, inocentes, inexpertos Hay gente desinformada Además, hay gente excluida

28 Para analizar la noción de consumidor… Análisis histórico Análisis económico Análisis sociológico Análisis psicológico Análisis jurídico En la sociedad de consumo cae la autoestima del hombre, porque se le muestra publicitariamente que para ser hay que tener. La felicidad está en las cosas que adscribe y no en sí mismo Se despiertan necesidades que si no se satisfacen provocan insatisfacciones

29 Para analizar la noción de consumidor… Análisis histórico Análisis económico Análisis sociológico Análisis psicológico Análisis jurídico Favor libertatis Del favor debitoris hacia favor debilis Porque se comprendió que había deudores fuertes y acreedores débiles ¿Quién es vulnerable en cada momento histórico?

30 La noción de consumidor (nacida en la economía), tamizada a través de las distintas visiones –sociológica, psicológica-, es la que está tratando de perfilarse en el campo jurídico

31 Estamos buscando un perfil….

32 Ley 24.240 art. 1 Se considera consumidores o usuarios las persona físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigidas a personas indeterminada Ley 26.361 art. 1 Se considera consumidores o usuarios a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Decreto Reglamentario 1798/94 a) Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis) ¿Se aplica la garantía del art. 11? ¿Se aplica el régimen de los vicios redhibitorios? El art. 2165 C.Civ. los excluía

33 Ley 24.240 … Ley 26.361 –art. 1º. Segundo párrafo Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo

34 Ley 24.240 art. 2 segunda parte No tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o procesos de producción. Ley 26.361 … Decreto reglamentario 1798/94 Se entiende que los bienes o servicios integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica

35 Ley 24.240 art. 2 segundo párrafo No estarán comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad de se haga de su ofrecimiento. Ley 26.361 art. 2 segundo párrafo No estarán comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad de se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentados por los usuarios o consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.

36 Ley 24.240 art. 2 Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas Ley 26.361 … Art. 11 Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados…

37 Ley 24.240 art. 2 … Ley 26.361 La relación de consumo es el vínculo entre el proveedor y el consumidor o usuario

38 Se considera consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios… como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. El Proyecto Alterini-López Cabana-Stiglitz limitaba la calidad de consumidor a las personas físicas.

39 ¿Cabe comprender a las personas jurídicas? Sólo la persona humana es consumidora Las personas jurídicas también son consumidoras Sólo Excepcionalmente las personas jurídicas son consumidor

40 ¿Cómo es en otros países? Directiva 93/13/CEE Se entiende que es consumidor quien actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional Decreto Real Legislativo Español 1/2007 tanto a la persona física como jurídica

41 ¿Cómo es en otros países? C. Italiano de Consumo sigue a la Directiva 93/13 atiende a la no profesionalidad de la intención de la actuación del sujeto protegido Cod.Cons.Galo art. L 121-21 en relación a las ventas a distancia protege únicamente a las personas físicas.

42 ¿Cómo es en otros países? El Mercosur, Anexo I Protocolo de Santa María y CTN 7, Comité de Def. del Consumidor comprende a las personas físicas y jurídicas

43 Tesis restrictiva El derecho protectorio presupone una persona física que a través del consumo satisface una necesidad propia, familiar o social (Alterini, López Cabana, Stiglitz) La protección está determinada por la vulnerabilidad, que supone un defecto de suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones económicas y jurídicas. Como regla la persona jurídica presupone conocimiento y experiencia en el mercado y disponibilidad de asistencia técnica (Stiglitz, Rubén y Gabriel)

44 C.Nac.Civ., sala H, “Carrefour Argentina S.A. c. Kids And Co S.R.L.” L.L. To. 1995-C pág. 18 Aunque las sociedades vinculadas presenten dimensiones y expansiones de diversa importancia, una sociedad comercial no puede considerarse igual a un particular sin experiencia o que desconozca las reglas y riesgos a la contratación de shopping

45 Tesis amplia La persona jurídica necesariamente es consumidora de bienes o servicios. Muchas veces encontramos personas jurídicas de escasa entidad. Por ej. Algunas asociaciones in fines de lucro. (Vázquez Ferreyra, Roberto A. y Romera, Oscar Eduardo) Los actos de la sociedad comercial, se presumen comerciales, pero eso no significa que no pueda ser consumidor, pues la sociedad o la asociación sin fines de lucro realiza actos de consumo cuando adquiere cosas o utiliza servicios como destinatario final (Álvarez Larrondo, Federico M.)

46 C.Nac.Com., sala B, abril 30-1999 “AFG Argentina Cía. de Seg. c/Detect Argentina S.A.” ElDial AA10FD Corresponde aplicar la Ley de Protección del Consumidor a la contratación de un servicio de seguridad privada convenido por una empresa que se dedica a la comercialización de computadoras. El servicio no se integra al proceso de comercialización sino que tiene a proveer a la propia seguridad de la empresa y su personal

47 CNCom., sala A, 2000/11/21, in re "Artemis Construcciones S. A. c. Diyón S. A. y otro", L.L. To. 2001-B pág.. 839; D.J. To., 2001-2 pág. 345. La Ley de Defensa del Consumidor es aplicable a la persona jurídica que ha adquirido a título oneroso un automóvil con el fin de satisfacer una necesidad propia –en el caso, el transporte de sus miembros y dependientes-, porque reviste el carácter de consumidor o destinatario final del bien.

48 Tesis intermedia La persona jurídica difícilmente pueda ser “destinatario final” de bienes o servicios, al menos normalmente. Pero, en casos excepcionales pueden ser considerados consumidores las pequeñas o medianas empresas cuando contratan con las grandes (Mosset Iturraspe)

49 Se considera consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios… como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Aunque dice ‘bienes’, ha de leerse ‘cosas’ Atilio A. Alterini

50 Se considera consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios… como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. ¿A qué servicios se refieren? Algunos interpretan que sólo a la locación de servicios

51 Se considera consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios… como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. El que utiliza puede ser alguien distinto de quien lo adquiere. Se procura proteger a ambos Esta es una primera indicación que ‘consumidor’ no se confunde con ‘contratante’

52 El destino de la adquisición o el uso Debe ser final – Personal del adquirente o usuario. – Familiar. – Social. Esta pauta permite no confundir al ‘consumidor’ con el ‘cliente’ Es cualquier sujeto que se coloque en situación de demanda en un vínculo convencional, sin que interese el destino

53 El destino de la adquisición o el uso No es “destinatario final” si se adquiere o usa para integrarlo a un proceso productivo. Está en el concepto de consumidor que trae la Ley 26361 Se suprime el párrafo que se refería a la integración de la Ley 24.240 ¿Qué significa la supresión del párrafo que se refería en la Ley 24.240 a la integración a un proceso productivo?

54 ¿Qué pasaba en los Tribunales mientras la ley excluía el carácter de consumidor a quien adquiría para integrar a un proceso productivo?

55 C.Nac.Com., sala A, julio 3-2003 “Aman, Juan c/Principe Automotores y ot.” ElDial AA1A04 Se compra un rodado para la comercialización de un servicio de transporte a terceros. La compra del rodado fue un acto profesional del empresario; y éste resulta incompatible con el acto de consumo, pues la figura del consumidor se halla circunstanciada con el agotamiento del bien o servicio

56 C.S.J.Mza., sala I, octubre 12-2006 “Sellanes vs. Frávega S.A.” R.R.C.y S., To. 2007 pág. 387 con nota de Javier H. Wajntraub. Una persona compra una computadora que falla… después de muchas vueltas y reenvíos en pos del arreglo o el cambio, recurre a la vía judicial. Se trataba de un profesor de música, que se desempañaba como compositor, productor musical, autor de jingles, etc. que compraba su equipo para su desempeño profesional.

57 El Tribunal entendió que no se trataba de un consumidor, sino de un empresario, profesional o proveedor.

58 C.1ª. Civ.Com. La Plata, sala III, marzo 29-2007 “Hernández, Daniel O. c. Ancona S.A. y otro” J.A. To. 2007-III p. 237 Resulta aplicable la ley de defensa del consumidor respecto de la adquisición de un automóvil por una persona física a través de un plan de ahorro y para ser utilizado como servicio de taxi, ya que la situación de ésta es la de quien adquiere el bien en beneficio propio y de su grupo familiar como único medio de ingresos y subsistencia, donde el hecho de la prestación a terceros —art 2 ley 24.240— no reviste entidad suficiente para excluirla del carácter de "consumidor" y por ello del ámbito protectorio de dicha ley.

59 C.Nac.Com., sala C, diciembre 21-2005 “Blue Way S.A. c.Cidef Argentina S.A. y ot.” L.L. Online También compraban autos pero 32 automotores para una empresa de remises No reviste el carácter de consumidor la empresa de remises que adquiere treinta y dos automotores para integrar a su flota

60 CNCom. Sala A; "Artemis Construcciones S.A. c. Diyón S.A. y otro" LA LEY, 2001-B, 839; y en DJ, 2001-2-345 La ley 24.240 de defensa del consumidor es aplicable respecto de la persona jurídica que adquirió a título oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa comercial —en el caso, traslado de sus miembros y empleados—, pues reviste el carácter de consumidor o destinatario final del bien. A los fines de la aplicación de la ley 24.240, son consumidores las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes o servicios como destinatarios finales -en el caso, persona jurídica que adquirió un rodado para traslado de sus miembros y empleados-, ya sea a título personal, familiar, social o de su círculo íntimo.

61 ¿ Qué significa la eliminación de la exclusión expresa del destino a la incorporación a un proceso productivo? Diversas respuestas:  Ahora, aunque el destino sea la incorporación al proceso productivo existe una relación de consumo.  Lo diga o no la Ley, consumidor y proveedor profesional se excluyen.  Al no decirlo la Ley, el Juez tendrá mayor libertad para analizar si en el caso concreto hay o no una relación de consumo.

62 Cám.4ª Civi.Com. Mendoza 19/06/2009 Ortega, Omar Rubén c. Edemsa LLGran Cuyo 2009 (octubre), 884 Expresamente el Art. 1° y 2° de la mencionada ley, en disposición que no ha sido reformada por la ley 26.361, deja fuera de su ámbito de aplicación a las personas como el actor, que utiliza el servicio para integrarlo a un proceso de producción o comercialización. De tal manera, no puede ser catalogado como destinatario final del servicio o, en otras palabras, como consumidor o usuario que haya contratado o utilizado el servicio para su consumo final o beneficio propio, o de su grupo familiar o social, como lo determina la ley, quedando por ende el actor fuera de normativa citada

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64 Elemento subyacente en cualquier noción de consumidor o en la relación de consumo La vulnerabilidad Económica Técnica Cultural Jurídica

65 ¿Qué pasa con el contrato de seguro? No está comprendido entre los contratos de consumo Está comprendido entre los contratos de consumo López Saavedra, D. y Halperín, David "El contrato de seguro y la Ley de Defensa del Consumidor" L.L. To. 2003-E pág. 1320 Stiglitz, Rubén y Compiani, María Fabiana L.L. To. 2004-B pág. 1231

66 Argumentos de la doctrina negativa La LDC comprende los contratos de intercambio y la locación de servicios La Ley de Seguros es ley especial y no puede modificarla la ley general posterior Cuando la ley se refiere a servicios alude “trabajos prestados a cambio de un precio” López Saavedra, D. y Halperín, D. L.L. To. 2003-E pág. 1320 Mangialardi, E., en “Algunas cuestiones puntuales respecto de la prescripción en el contrato de seguro” J.A. oct-2006 Núm. Esp. “XII Congreso Mundial de Derecho de Seguros” Schwarzberg, Carlos L.L. Act. 14-II-2006 pág. 2

67 Argumentos de la doctrina negativa La legislación tuitiva de los consumidores y usuarios tiene por objeto actuar como efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión cuando el Estado Nacional no interviene, lo que no se da en el caso del seguro donde el Estado Nacional, a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación, aprueba las cláusulas de las pólizas y las primas y controla la actividad aseguradora y reaseguradora en general, resultando así la auténtica y genuina autoridad de control de la actividad aseguradora y reaseguradora "con exclusión de toda otra autoridad administrativa, nacional o provincial" C.Nac.Com., sala B, julio 3-2009 “Petorella, Liliana Irene c. Siembra Seguros de Retiro S.A.” R.C.y S. To. 2010-IV pág. 95. Las aprobaciones administrativas no legitiman cláusulas abusivas

68 Argumentos de la doctrina positiva Es un contrato a título oneroso Celebrado entre un consumidor y un profesional Que se obliga a prestar el servicio consistente en la asunción de un riesgo determinado Stiglitz, R. y Compiani, M.F.. L.L. To. 2004-B pág. 1231 Piedecasas, M.A. en Lorenzetti-Schötz “Defensa del Consumidor”, pág. 342.

69 Establecido que reúne los caracteres de la relación de consumo, se aplica el art. 8 último párrafo L.D.C. Art. 8 L.D.C. - Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y su reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica

70 Cám.6ª Civ. y Com.Córdoba 19/12/2008 Nieto, Olga del Valle c. Caja de Seguros S.A. LLC 2009 (abril), 322 Toda vez que el contrato de seguro configura una relación de consumo debido a que la compañía de seguros es un proveedora de servicios y su actividad queda subsumida en las previsiones de la ley de Consumo, la acción por cobro de una indemnización por incapacidad total y permanente que ha sido incoada por quien reviste el carácter de asegurada en un seguro colectivo debido a su condición de cónyuge del trabajador dependiente del tomador, prescribe a los tres años según el artículo 50 de la ley 24.240 — defensa del consumidor— quedando derogado en ese marco, el artículo 58 de la Ley de Seguros que dispone la prescripción anual, pues el plazo fijado en la primer normativa resulta mas favorable al usuario

71 ¿En el ámbito de los bancos y finanzas? El cliente del banco El ahorrista inversor

72 ¿Qué pasa con el cliente del Banco? No está comprendido entre los contratos de consumo Está comprendido entre los contratos de consumo Bonfanti, Mario E. “El cliente del banco y la ley 24.240” J.A. To 1999-88 pág. 704 La mayoría de la doctrina… Mosset Iturraspe, Vazquez Ferreyra, Stiglitz, Farina…

73 C.Nac. Cont.-adm.Federal, sala III, 19/09/2000 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. S.I.C. y M.” L.L. To. 2001-D pág. 60 La aplicación de una multa al Banco de la Provincia de Buenos Aires por infracción a la ley 24.240 de defensa del consumidor -en el caso, por ciertas cláusulas de un contrato consideradas abusivas por la autoridad de aplicación- no afecta el status jurídico de raíz constitucional que dicha entidad tiene como institución autárquica de derecho público ni limita las exenciones de que goza en virtud de la reserva efectuada por el art. 104 de la Constitución Nacional

74 C.Nac.Civ., sala A, 17/02/2004 “Avan S.A. c. Banco Torquinst” L.L. To 2004-D, 400; L.L. To. 2004-D, 951, con nota de Carlos G. Villegas “Régimen de débitos y de intereses en la cuenta corriente bancaria: impugnación del saldo de la cuenta”; L.L. To. 2004-F pág. 581, con nota de Miguel Angel Martín “Tasa de interés abusiva: observaciones en el caso…” ; RCyS To. 2004 pág. 1313 Más allá de la "ilicitud formal" enunciada en el art. 37 de la ley 24.240 acotada a algunos "tipos" de ilícitos, existe la "ilicitud material" o "antijuridicidad material", que se halla constituida por pautas jurígenas distintas de la ley, como ser el orden público, el mantenimiento de la transparencia en la oferta y la contratación financiera, la moral, la equidad, la buena fe, el ejercicio regular de los derechos, la relación de equivalencia o reciprocidad del vínculo contractual, etc., cuya violación, a través de la incorporación de cláusulas abusivas, importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual en los contratos de adhesión

75 C.Nac.Civ., sala A, 17/02/2004 “Avan S.A. c. Banco Torquinst” L.L. To 2004-D, 400; L.L. To. 2004-D, 951, con nota de Carlos G. Villegas “Régimen de débitos y de intereses en la cuenta corriente bancaria: impugnación del saldo de la cuenta”; L.L. To. 2004-F pág. 581, con nota de Miguel Angel Martín “Tasa de interés abusiva: observaciones en el caso…” ; RCyS To. 2004 pág. 1313 El carácter abusivo puede valorarse en dos situaciones; a) cuando favorece desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra, lo que importa una afectación de la causa de la obligación. b) si desequilibra el contrato y afecta la función o causa del negocio. El efecto es la nulidad parcial, que resulta acotada a la cláusula viciada, que queda sustituida de pleno derecho por las normas dispositivas o imperativas. (arts. 953 y 1039, Cód. Civil. Mosset Iturraspe- Lorenzetti, "Defensa del Consumidor", Ed. Rubinzal- Culzoni, ps. 282/283 y 246 y Rubén S. Stiglitz-Gabriel A.Stiglitz, "Derechos y defensa de los consumidores", Ed. La Rocca). Es decir "en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor" -art. 3° y 37 párr. 2°, ley 24.240- y art. 218 inc. 4°, Cód. de Comercio

76 Operaciones activas Operaciones pasivas Operaciones neutras Cuando el Banco otorga crédito Cuando el Banco recibe una inversión del cliente Cuando el Banco presta un servicio Si es un crédito para consumo es una relación de consumo Hay opiniones divergentes Según lo preste por sí u ofrezca un servicio de terceros

77 ¿Los inversores con ‘consumidores’? No está comprendido entre los contratos de consumo Está comprendido entre los contratos de consumo Marsili, María-Peláez, Enrique “El carácter de consumidor y el accionista inversor” Ponencia I Congreso de Mercado de Capitales” Grigione, María en Cabanellas de las Cuevas “Mercado de Capitales”, pág. 691 Favier Dubois, Eduardo su ponencia en el II Cong.Argen- tino-Español de Derecho Mercantil –Iguazú-2003 Salerno, Marcelo L.L. To. 2004-B pág. 88 Difino, Graciela “Secreto bursátil! L.L. To 2009-F pág. 1062, cap. VII.2 Lanús Ocampo, María “Responsabilidad por mal asesoramiento en el mercado de capitales” L.L. To. 2009-C pág. 1221, cap. VI Abdala, Martín “El consumidor en el mercado de capitales” en Lorenzetti, R.L.- Schotz “Defensa del consumidor”, pág. 211

78 ¿Qué pasa en el sector financiero? Decreto 677/2001 sobre “Régimen de transparencia de la oferta pública” Que resulta necesario asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL, instaurando un estatuto de los derechos del "consumidor financiero", abordando fundamentalmente los aspectos de transparencia en el ámbito de la Oferta Pública y avanzando en el establecimiento de un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales.

79 Los argumentos de la postura negativa La especificidad de las normas relativas al mercado financiero, frente a la generalidad de las normas de consumo El presunto consumidor tendría ‘ánimo de lucro’ No tendría el carácter de destinatario final, por el contrario el destinatario final es quien recibe el aporte del ahorrista.

80 Los argumentos de la postura positiva Nada los excluye de la protección cuando se dan las características de la vulnerabilidad y desigualdad entre el ofertante público y el ahorrista: carácter oneroso de la contratación, desigualdad técnica y jurídica.

81 C.Cont.adm. y Trib. Cdad.Aut.Bs. As., sala II, 09/05/2007 “Banco Hipotecario S.A. c. Ciudad de Buenos Aires” La Ley Online; La entidad bancaria constituida en fiduciario del fideicomiso financiero firmado con una empresa constructora resulta responsable por la violación de los arts. 5°, 8°, 10 bis y 18 de la ley 24.240, ante el cumplimiento parcial de la construcción comprometida, ya que la cláusula eximitoria de responsabilidad establecida en el convenio de preventa carece de efectos frente al consumidor, en tanto no se trata de juzgar la responsabilidad civil de la entidad bancaria, sino si se cumplió o no con las previsiones de la ley de defensa del consumidor, máxime cuando aquélla ostentaba la titularidad del bien y le asistían facultades de contralor sobre la calidad y cualidad de la ejecución de la obra

82 A veces, parece ser consumidor quien no lo es Cuando me vinculo con un profesional liberal. Las apariencias engañan…

83 Queda comprendida en la LPC la publicidad que hagan los profesionales liberales. C.1ª.Civ.Com.Mza., abril 27-2009 “Vicencio, Marcelo c/ Ciancio de Rodriguez Saa, Rosa María” (Inédita) Caso de una médica dermatóloga que publicitaba mediente un aviso “Láser para eliminar: vello, tatuajes…” La Cámara dijo “está claro que, desde la perspectiva del Derecho del Consumidor, los servicios de profesionales liberales están excluidos según el art. 2 de la ley 24.240, aunque sí está comprendida en la protección de esta normativa la publicidad que se haga de esos servicios”

84 El art. 2 2ª.parte L.D.C. Basta que tenga título universitario… Para estar excluido es necesario que tenga título universitario y matriculación en Colegio Profesional Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 102. Fresneda Saieg, Mónica y Frustagli, Sandra “Las prácticas abusivas en la ley de Defensa del Consumidor: implicancias en orden a la responsabilidad profesional del abogado”, R.C.y S. To. 2009-IX pág. 6

85 Art. 8 2º.párrafo L.D.C. "En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial" Prácticas desleales Llamadas telefónicas automáticas que se concretan en días u horarios notoriamente impropios; Comunicaciones a terceros que pongan en conocimiento la situación de mora del deudor Art. 8 Último párrafo: “…siendo ambas penalidades solidariamente extensibles a quien actuare en nombre del proveedor”

86 A veces, no parece consumidor pero está equiparado Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo Pero, ¿no era que la relación de consumo se define por ser el vínculo entre un consumidor y un empresario? (art. 3 Ley 24.240 to. 26.361)

87 C.S.N, marzo 3-2007 “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros” L.L. To. 2007-B p. 261 Debe responsabilizarse al club donde se disputó un encuentro deportivo —en el caso, partido de fútbol—, por los daños ocasionados a quien, hallándose en la vía pública y en las inmediaciones del estadio, fue alcanzado por objetos lanzados desde el propio club, aun cuando el art. 51 de la ley 23.184 contemple expresamente la reparación de los perjuicios sufridos por "espectadores", en los estadios y durante el desarrollo del evento, ya que "estadio" es un vocablo de textura abierta que debe interpretarse mediante analogía sustancial, sin que pueda entendérselo de modo tal que se excluya a los sujetos que se encuentran en sus inmediaciones

88 ¿Hacía falta incluir al by-stander? Puede pensarse que no era necesario. La inclusión vuelve impreciso el concepto de consumidor Puede pensarse que era necesario. La inclusión es una consecuencia del carácter expansivo de la noción de consumidor Existe una fantasía que circula permanentemente, referida a la desprotección en que quedarían aquellos sujetos excluídos del regimen especial, lo que es una verdad a medias. Javier H. Wajntraub A los efectos de la protección o tutela del consumidor expectante que está atravesando el iter precontractual. Justifica el control de la publicidad No parece recomendable en materia de responsabilidad (Santarelli, Fulvio)

89 Conclusiones de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba - 2009) I. Condiciones generales y ámbito de aplicación 4. En el ámbito de la ley 24.240, conforme su actual redacción, quedan amparados en la protección legal: a) Quien asume el rol de contratante al adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario final, sea la contratación a título gratuito u oneroso; b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente;

90 Conclusiones de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba - 2009) 4. En el ámbito de la ley 24.240, conforme su actual redacción, quedan amparados en la protección legal: … c) Quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado. La noción comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor.

91 Conclusiones de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba - 2009) 3. Noción de proveedor. A los fines de establecer la noción de proveedor resultará determinante su carácter profesional. Agregado de los Dres. Frustagli, Flass, Calderón, Bargaballo, Canteros, Gutierrez Juncos, Ramirez, Castillo, Di Giusto, Aita Tagle, Franco, Hernandez, Tinti: “A los fines de determinar la noción de proveedor, excepcionalmente, podrá considerarse que es proveedor quien se vale de un profesional para ofrecer productos y servicios en el mercado y, en consecuencia, quedar sujeto al estatuto de defensa del consumidor”.

92 Conclusiones de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba - 2009) II. Proyecciones de la reforma sobre algunas cuestiones atinentes al Derecho Contractual 4. El artículo 8 bis de la ley 24.240 reconoce un criterio general para la calificación de prácticas abusivas centrado en impedir al proveedor comportamientos que sitúen al consumidor en una posición incompatible con el respeto a su dignidad personal o a la equidad en el trato. Ello comprende prácticas vejatorias, vergonzantes, intimidatorias o discriminatorias.

93 Conclusiones En la búsqueda del perfil del consumidor, la Ley 26.361 nos orienta hacia una concepción amplia de consumidor… – Puede ser que esa orientación sea muy buena – Puede ser que esa orientación no sea tan buena Quizás, las nociones de ‘persona’ y ‘consumidor’ terminen confundiéndose. que sea la solución razonable. No parece

94 Conclusiones Quizás, sea quimérica, la búsqueda de la noción de consumidor y debamos orientarnos hacia la caracterización de la relación de consumo. Hoy consumidor es el destinatario final –o sea, quien no reingresa el producto o el servicio al mercado- Quizás, el Derecho Civil deba asumir la reacción igualadora de la situaciones de vulnerabilidad

95 Todos somos consumidores (John F. Kennedy)

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