EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHOS. EL INTERES SUPERIOR

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1 EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHOS. EL INTERES SUPERIOR
JURISPRUDENCIA RELEVANTE Mariana

2 EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO EN LA NORMATIVA

3 CDN Art. 54: “El original de la presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.”

4 Art. 3.1 CDN Versión en español: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Versión en inglés: “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.” Versión en francés: “Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.

5 ART. 3.1 CDN “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

6 Separación de los padres
Art.9.1:  Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Art.9.3: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

7 RESPONSABILIDAD PARENTAL
Art. 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.”

8 PRIVACION DEL MEDIO FAMILIAR
Art. 20.1: “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. y asistencia especiales del Estado.”

9 ADOPCION Art. 21: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial…”

10 NIÑOS PRIVADOS DE SU LIBERTAD
Art. 37 inc. c) : “…En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño”

11 NIÑOS EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
Art. 40. iii): “Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales.”

12 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Art. 43.1: “Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan.”

13 ¿ QUE ES EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO?

14 OC N° 17/2002 Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la CDN.

15 Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) Aprobada por el Comité CDN en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).

16 Lo define como un concepto triple:
DERECHO SUSTANTIVO PRINCIPIO JURIDICO INTERPRETATIVO FUNDAMENTAL NORMA DE PROCEDIMIENTO

17 a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

18 b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

19 c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados... En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.

20 Es complejo, flexible y adaptable
Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. De máxima prioridad

21 LEY Art.3: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

22 LEY Art.3: “En las medidas concernientes NNA que promueven las instituciones públicas o privadas, los órganos judiciales, administrativos o legislativos, debe primar el interés superior de las NNA”. Art.4: “ Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos y los que en el futuro pudieren reconocérsele. La determinación del interés superior debe respetar: a) Su condición de sujeto de derecho. b) Su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida en cuenta. c) El respeto al pleno desarrollo de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. e) El equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y las exigencias del bien común. f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar asimilable a su residencia habitual donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros. Art.51: “Las medidas de protección excepcional son aquellas medidas subsidiarias y temporales que importan la privación de la niña, niño o adolescente del medio familiar o de su centro de vida en el que se encuentra cuando el interés superior de éstos así lo requiera….”

23 JURISPRUDENCIA RELEVANTE
TRIBUNALES INTERNACIONALES TRIBUNALES NACIONALES

24 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

25 Almonacid Arellano y otros v. Chile (26/09/2006)
el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (Párr.124).

26 GIROLDI (7/4/1995) la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2°), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (Párr.11).

27 La salvaguarda de los derechos y libertades del menor y la protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley , requiere que los tribunales atiendan al interés superior de aquél, llevando a cabo una supervisión adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, siendo función elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad de oficio ( del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi). (García Méndez, Emilio y Musa, María Laura - 02/12/2008 – 331:2691)

28 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

29 YEAN Y BOSICO v REP. DOMINICANA (8/9/2005)
La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable. (p.134)

30 L.M. v. PARAGUAY (1/7/2011) los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades. (Cons. 16) el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, puede determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho actual y volver perjudicial para los intereses del niño cualquier decisión en contrario.(Cons. 18)

31 ATALA RIFFO v. CHILE (24/2/2012)
la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. (p. 109)

32 Al ser en abstracto, el interés superior del niño un fin legítimo, la sola referencia al mismo, sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona… (p.110)

33 una determinación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para asegurar el interés superior del niño. No son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y niños. (p. 111)

34 FORNERON v. ARGENTINA (27/4/2012)
Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia (p.48)

35 Sin perjuicio de que el señor Fornerón realizó las intervenciones en los procesos que le eran razonablemente exigibles, la Corte advierte que, en un caso como el presente, la responsabilidad de acelerar el procedimiento recae sobre las autoridades judiciales, en consideración del deber de especial protección que deben brindar a la niña por su condición de menor de edad, y no en la actividad procesal del padre. (p.69) …no es posible alegar obstáculos internos tales como la falta de infraestructura o personal para conducir los procesos judiciales para eximirse de una obligación internacional. En similar sentido, el TEDH ha determinado que una sobrecarga crónica de casos pendientes no es una justificación válida del retraso excesivo. (p.74)

36 la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales. (p.105)

37 No hay nada que indique que las familias monoparentales no pueden brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas. (p.98) El interés superior del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado civil en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia. (p.99)

38 FURLAN v. ARGENTINA (31/8/2012)
…la autoridad judicial no procuró en forma diligente que los plazos procesales se cumplieran, no cumplió su deber de tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, y no obstante tratarse de un asunto relacionado con una indemnización por incapacidad física de un menor de edad no hizo uso de sus facultades ordenatorias e instructorias, no le confirió preferente despacho y, en general, no tuvo la diligencia especial requerida para resolver este asunto objeto de conocimiento. (p.186)

39 MENDOZA Y OTROS v. ARGENTINA
La Convención sobre los Derechos del Niño alude al interés superior de éste como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. … a partir de la consideración del interés superior del niño como principio interpretativo dirigido a garantizar la máxima satisfacción de los derechos del niño, en contra partida, también debe servir para asegurar la mínima restricción de tales derechos…. Por lo tanto, los principios del interés superior del niño, de autonomía progresiva y de participación tienen una relevancia particular en el diseño y operación de un sistema de responsabilidad penal juvenil. (p.143)

40 …a la luz del interés superior del niño como principio interpretativo dirigido a garantizar la máxima satisfacción de sus derechos (supra párr. 143), la prisión y reclusión perpetuas de niños son incompatibles con el artículo 7.3 de la Convención Americana, pues no son sanciones excepcionales, no implican la privación de la libertad por el menor tiempo posible ni por un plazo determinado desde el momento de su imposición, ni permiten la revisión periódica de la necesidad de la privación de la libertad de los niños. (p.163)

41 Por otro lado, la Corte reitera que frente a niños, niñas y adolescentes privados de la libertad, el Estado debe asumir una posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño. La condición de garante del Estado con respecto al derecho a la integridad personal le obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél (p.191)

42 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

43 El TEDH tiene en cuenta el hecho de que la desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez (Scozzari y Giunta c. Italia [GC], nº39221/98 y 41963/98, § 148, TEDH 2000-VIII).  La obligación positiva de toma de medidas con el fin de facilitar el reagrupamiento de la familia, tan pronto sea realmente posible, se le impone a las Autoridades competentes desde el principio que se hace cargo, y cada vez con más fuerza, pero siempre se debe contrapesar con el deber  de considerar el interés superior del niño. Por otra parte, las obligaciones positivas no se limitan a velar por que el niño pueda reunirse con su padre, o tener contacto con él sino que engloban asimismo al conjunto de las medidas preparatorias que permitan llegar a ese resultado (ver, mutatis mutandis, Kosmopoulou c. Grecia, nº 60457/00, § 45, 5 de febrero de 2004, Amanalachioai c. Rumanía, nº 4023/04, § 95, 26 de mayo de 2009 y 112).

44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

45 CONCEPTO

46 El interés superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho "interés del niño" con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos. (Voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo Luis Lorenzetti - S., C. s/ adopción – 02/08/ :2870; CNC Sala F, 22/09/1998)

47 El "interés superior" de los niños -principio rector de toda toma de decisión que los involucre- es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso. (SCJBA – Causa de 5/12/2007)

48 Los tribunales están obligados a atender primordialmente el interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción. (V., D. L. s/restitución de menores - ejecución de sentencia - 16/08/2011 – 334:913)

49 Queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en asuntos de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar . (Torres, Alejandro Daniel s/ adopción, 15/02/2000, 323:91; 328:2870; 331:147 entre otros)

50 FUNCIONES DEL PRINCIPIO

51 PAUTA DE DECISION La atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño. (S., C. s/ adopción – 02/08/ :2870; CNC Sala H 30/06/1995)

52 FUNCION DE INTEGRACION
Al tratarse de la vida de una persona menor, la utilización ciega de la letra de la ley, huérfana de otra compañía que avale la prudencia de la decisión, en función de lo más conveniente para ese pequeño en particular, tiñe la actuación jurisdiccional de arbitrariedad, pues es claro que los  textos positivos deben contrastarse con los antecedentes de hecho, máxime en asuntos en los  que el interés del niño -de rango superior-, opera imperativamente en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre los preceptos cuya implementación se revele contraria a los derechos de aquél.  (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema- M. D. H. c/M. B. M. F – 29/04/2008 – 331:941)

53 Los tribunales están obligados a atender primordialmente al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de la Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención (Fallos:318:514), debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de hacer efectivos sus derechos (conf. arts y 40.2.b de la Convención sobre los Derechos del Niño). (García Méndez, Emilio y Musa, María Laura - 331:2691)

54 EFECTIVIDAD Teniendo en cuenta que una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor "eficacia“ de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, no pudo pasar desapercibido para la Cámara, dada la interrelación que existe entre los requisitos de admisibilidad, la relevancia que en este tipo de medidas adquiría la gravedad del cuadro de salud que presentaba la joven, ni los daños irreparables que se producirían de mantenerse la situación de hecho existente hasta el dictado de la sentencia, y en especial cuando el anticipo de jurisdicción solicitado tiende a remediar un agravio a la integridad de la persona, tutelada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 5.1 y arts. 10, 17 y 25, respectivamente). (P,, H. P. y otro c/Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C.P.C. – 06/12/2011 – 334:1691)

55 ASPECTOS CIVILES

56 PAUTA DE INTERPRETACION Y DECISION

57 DERECHO A NO SER SEPARADO LA FAMILIA
Frente a las normas que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos, constituye la excepción la situación de la menor que exhibe integración óptima al grupo familiar de los guardadores -donde permaneció desde su nacimiento- y desarrollo evolutivo y emocional excelente, pues el interés superior del niño consiste en no modificar su actual situación fáctica a fin de evitar el perjuicio que le originaría el trasplante, en tanto la madre biológica prestó su consentimiento de entregarla con fines de adopción y el pedido de reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino impuesto por la presión familiar, sin que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno. (S., C. s/ adopción – 02/08/ :2870)

58 La precedencia sanguínea no es con todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida o genera sufrimientos y daños aun mayores que los propios de un cambio. (A., F. s/protección de persona – 13/03/2007 – 330:642)

59 Cuando se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación ineludible para los jueces. Esta pauta no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte. (S., C. s/ adopción – 02/08/ :2870)

60 La exigencia constitucional consagrada en el art
La exigencia constitucional consagrada en el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha quedado debidamente plasmada en el art. 313 del Código Civil, pues el interés superior del niño determina que se preserve su identidad de filiación y sus lazos de origen. (EH s/ adopción – 30/06/1999 – 322:1349)

61 CAMBIO DE RESIDENCIA Un cambio de residencia puede representar una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada por la Convención Internacional de los Derechos del Niño (arts.2.2, 12.1 y 16.1); e, incluso, abre la posibilidad de que se configure abuso del derecho en la elección del domicilio familiar que -si apareciere injustificada y dañosa para el interés de la prole por afectar sin motivos sus afectos, educación u otros aspectos igualmente valorables-, habilitaría el reclamo para impedir o reparar el daño ocasionado.- Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en autos M. D. H. c/M. B. M. F -29/04/2008 – 331:941)

62 RUAGA Si bien cabe revocar la sentencia que declaró el cese de la guarda con fines de adopción otorgada a un matrimonio por no haber cumplido la inscripción en el Registro único creado por ley , no cabe conceder aún tal petición, pues el hecho de que la aplicación de la Convención sobre los derechos del Niño imponga en el caso que la falta de tal inscripción no constituya por sí solo un motivo suficiente pra impedir dicha guarda si ello entraña desatender al interés superior del niño, no implica pasar por alto que no se han producido hasta el presente evaluaciones comparables con las requeridas por dicha ley para determinar su aptitud adoptiva. (G., M.G. s/protección de persona -16/09/ :2047)

63 Cabe revocar la sentencia que rechazó la oposición de la actora a la realización de la prueba pericial -prueba de ADN de una de sus hijas- ofrecida por el demandado reconviniente en el juicio de divorcio, al imputar a su cónyuge que no obstante haber reconocido voluntariamente a la menor la niña no habría sido concebida en el seno del matrimonio, pues no eran razones generales vinculadas al derecho a conocer el dato biológico, las que debían sustentar la decisión de llevar a cabo la prueba, sino la demostración de que concretamente para la niña redundaría en un beneficio más que en un perjuicio, sumado a que dicho examen requería que ésta pudiese dar su opinión, para lo cual debía estar informada en punto a los efectos que acarrearía la hipótesis que el ADN demostrara la incompatibilidad genética con quien figuraba como su padre. (P. de la S., L. del C. c/P., G. E. s/divorcio y tenencia;10/08/ :1376)

64 PRESTACIONES ALIMENTARIAS
Cuando se trata de reclamos vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores, los jueces deben buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por las vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que hoy cuentan con particular tutela constitucional. (Guckenheimer c/Kleiman – 6/2/ :122; Fallos 327:5210)

65 La decisión que impide la prosecución del proceso de ejecución de los alimentos pactados entre la madre y los abuelos paternos de los menores hasta tanto se resuelva la impugnación de un acuerdo posterior, difiere por un término irrazonable la solución del caso y hace necesario destacar que la consideración primordial del interés de los menores, que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a éstos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, por lo que no resulta fundado impedir la continuidad de un procedimiento que busca asegurar la subsistencia de los menores sobredimensionando el instituto de la preclusión al hacerlo extensivo a un ámbito que no hace a su finalidad.

66 DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA
Cabe revocar la sentencia que dejó sin efecto la decisión que ordenó a la demandada la provisión de un subsidio que permita a la actora y su hijo- menor discapacitado-, en "situación de calle", abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que el estado de necesidad cesó, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Bs As que garantice a la accionante, aun en forma no definitiva,un  alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución  permanente de la situación de excepcional necesidad planteada, y hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado, mantener la medida cautelar.(Q. C., S. Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo – 24/04/2012 – 335:452)

67 DERECHO A LA SALUD El Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño). (Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas. 20/04/ :3229

68 Ante la voluntad de los padres en el sentido de que no se le proporcionen al menor las vacunas que forman parte del plan nacional de vacunación, corresponde señalar que el Estado Argentino ha asumido compromisos internacionales, dirigidos a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad -art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros- y no puede desligarse válidamente de esos deberes con fundamento en la circunstancia de estar los niños bajo el cuidado de sus padres, ya que lo que se encuentra en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño). (N.N. o U., V. s/protección y guarda de personas -12/06/ :888)

69 El límite en la elección del modelo de vida familiar está dado por la afectación a la salud pública y el interés superior del niño que, de acuerdo con la política sanitaria establecida por el Estado, incluye métodos de prevención de enfermedades entre los que se encuentran las vacunas.

70 Los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y su normal desarrollo, a más de la especial atención que requieren de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, más aún si se tiene en cuenta la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos. (Q. C., S. Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo -24/04/2012 – 335:452)

71 PAUTA DE INTEGRACION

72 ADOPCION POST MORTEM …no resulta razonable interpretar que, en el caso, el interés superior del niño se encuentre reflejado en una aplicación literal y dogmática de los preceptos normativos que regirían la materia, que produce como consecuencia –entre otras que no han sido evaluadas por el a quo- la desvinculación del menor A. respecto de quien en vida lo cuidó en sus primeros años de existencia generando un vínculo materno-filial, lo insertó en su grupo familiar y expresó su voluntad adoptiva no solo al promover y obtener su guarda sino también al designarlo públicamente como “mi hijo” en uno de sus testamentos ológrafos. Rec de Hecho en M.d.S., R. y otra s/ordinario s/ nulidad de sentencia e impugnación de declaratoria de herederos – 26/9/2012

73 TENENCIA COMPARTIDA el establecimiento de un régimen de tenencia compartida constituye la mejor manera de resolver el problema del desmembramiento de la guarda, pues posibilita que el niño mantenga un trato fluido y significativo con ambos padres. (SCJBA causa /12/2007)

74 ASPECTOS PENALES

75 Jóvenes no punibles Siempre que esté en juego la persona de un niño, el contenido del derecho a su libertad personal no puede deslindarse del interés superior del niño razón por la cual requiere de la adopción de medidas especiales para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad. (García Méndez, Emilio y Musa, María Laura -02/12/2008)

76 En relación a los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, es función de los magistrados competentes en la materia, adoptar medidas especiales de protección en el interés superior del niño, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos, según las circunstancias particulares de cada niño, y en el ejercicio de dicho rol les corresponde controlar, no sólo su procedencia en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia de su necesidad y razonabilidad. (García Méndez, Emilio y Musa, María Laura -02/12/2008)

77 Jóvenes punibles El mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y la readaptación social de los condenados y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial. Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad impuesta desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento. ( Maldonado y otro s/robo agravado -7/12/2005 – 328:4343)

78 Si el menor -imputado del delito de robo en grado de tentativa ha retornado al domicilio de sus guardadores de hecho, quienes lo tienen a su cuidado desde que fue abandonado por su progenitora -de quien se ignora el paradero- y a los que reconoce como sus verdaderos padres, debe dirimirse el conflicto declarando la competencia del tribunal del lugar donde reside el grupo familiar, ya que esta solución es la que mejor contempla "el interés superior del niño", consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional-. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. (A.M.O. – 02/08/ :2925)

79 Si el hecho motivo de la contienda forma parte de un mismo contexto delictivo que se habría desarrollado en distintas jurisdicciones, la elección de alguna de ellas deberá determinarse atendiendo a las exigencias planteadas por la economía procesal, la necesidad de favorecer la marcha de la administración de justicia y la defensa de los imputados y, particularmente, la necesaria inmediatez que debe existir entre el magistrado que continúe con la investigación y los menores víctimas del delito, ya que la eficiencia de la tutela de sus derechos está dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido, solución que mejor contempla el interés superior del niño, principio consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocido en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional -según la reforma de (Vaccaro, Marcela Soledad o Pavón, Olga Zunilda s/ infr. – 1/11/2005 – 328:3909)

80 NNA VICTIMA DE DELITO Si se está en presencia de un delito continuado de abuso sexual - art. 119 del Código Penal - cometido en perjuicio de una menor en distintas localidades, corresponde otorgar el conocimiento de la causa al juez del domicilio de la denunciante madre de la menor, con la que vive y que es, además del tribunal que previno, el ámbito donde aquélla podría ejercer una mejor defensa de los intereses de la hija y la solución que mejor contempla "el interés superior del niño", principio consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, toda vez que evita lo que podría significar una traumática reiteración de procedimientos idénticos en distintas sedes, extrañas al lugar de residencia de la menor. (Romano, Gustavo Felipe s/ abuso deshonesto -07/03/2000 – 323:376) 

81 TRATAMIENTO TERAPEUTICO
Cabe revocar la sentencia que admitió la reanudación del contacto de las hijas menores de las partes con su progenitor- acusado de abuso sexual en perjuicio de una de ellas, pues tal difícil situación excede del plano estrictamente judicial , debiendo tal problemática ser objeto de un profundo trabajo de esclarecimiento y superación que fortalezca a las menores en pos de un crecimiento saludable, para lo cual el grupo familiar deberá recibir un tratamiento psicológico o psiquiátrico especializado y estable, con participación de la madre y de cuya evolución deberá darse cuenta periódicamente al tribunal, y en los términos de la Convención sobre los derechos del Niño, cabe convocar a ambos litigantes a asumir responsablemente una paternidad respetuosa de la condición personal de sus hijas.  -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. G., M. S. c/J. V., L s/divorcio vincular - 26/10/2010 – 333:2017)

82 EXTRADICION MATERNA/PATERNA
No sólo los órganos judiciales sino toda institución estatal ha de aplicar el principio del "interés superior del niño", por lo que cada una de las autoridades a las que competa intervenir en lo que resta del procedimiento de extradición, en las sucesivas decisiones y medidas que adopte, deberá estudiar, en la oportunidad y bajo la modalidad que mejor se ajuste a las particularidades del caso y en forma sistemática, cómo los derechos y los intereses de las hijas de la requerida pueden verse afectados, recurriendo a los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico argentino para reducir, al máximo posible, el impacto negativo que, sobre la integridad de la/s menor/es pudiera, a todo evento generar la concesión de la extradición de su progenitora. (López, Vanesa Maricel; Olié, Félix Adrián s/extradición - 15/06/2010 – 333:927)

83 ASPECTOS PROCESALES

84 CELERIDAD EN EL PROCESO
Cuando se trata de reclamos vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores, los jueces deben buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por las vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que hoy cuentan con particular tutela constitucional. (Guckenheimer c/Kleiman – 6/2/ :122; Fallos 327:5210)

85 ABOGADO DE LA NNA A los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en el incidente iniciado por la madre- por cesación del régimen de contacto que ellas mantenían con su progenitor, sobre la base del abuso sexual que éste habría perpetrado en detrimento de una de ellas-, sean escuchas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el Defensor Oficial y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine. (G., M. S. c/J. V., L s/divorcio vincular - 26/10/2010 – 333:2017)

86 RESTITUCION INTERNACIONAL

87 Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar al pedido de restitución de menor, instaurado por su padre - residente en el exterior-, mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues la demandada no ha acreditado- de manera cierta y fehaciente- la existencia de un riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro grave físico o psiquico o a una situación intolerable en los términos de dicho Tratado, solución urgente y provisoria que no impide que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del niño por la vía procesal pertinente- órgano competente del lugar de residencia habitual del mismo con anterioridad al desplazamiento. (R., M. A. c/F., M. B. s/reintegro de hijo 21/12/2010 – 333:2396)

88 Teniendo en cuenta que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental para los padres y en virtud de la rapidez que amerita el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, corresponde exhortar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a las niñas una experiencia aún más conflictiva, e igual requerimiento cabe dirigir a la jueza a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos. (F. R., F. C. c/L. S., Y. U. s/reintegro de hijo – 08/11/2011 – 334:1287)

89 Cabe confirmar la sentencia que admitió el pedido de restitución a los Estados Unidos de América formulado por el progenitor respecto de sus hijos menores, y dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental para los padres y en virtud de la rapidez que amerita el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde exhortar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitarles una experiencia aún más conflictiva y sostener a sus hijos con el mayor de los equilibrios, evitando su exposición pública o psicológica, dando pronto cumplimiento a la restitución con una actitud ponderada de acompañamiento, y asegurando la asiduidad de contacto entre todos los integrantes de la familia. (G. , P. C. c/H., S. M. s/reintegro de hijo -22/08/2012)

90 En procesos en que está en juego el "interés superior del niño" resulta vital que la mesura y la serenidad de espíritu gobiernen tanto el obrar de la magistratura judicial como el de quienes instan y hacen a dicha actuación, de modo que se evalúe concienzudamente cada una de las consecuencias que se derivan de su proceder y que repercuten directa o indirectamente, mas en forma ineludible, sobre la integridad del menor que se intenta proteger . (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Juan Carlos Maqueda en autos “Martínez, Marcela María de Luján y otro s/guarda judicial con fines de adopción del menor I., F. - cuad. de apelación de medida cautelar. ” - 04/09/2007)

91 MUCHAS GRACIAS