Armando Aravena Alegría Abogado, ACHM Julio 2009.

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1 Armando Aravena Alegría Abogado, ACHM Julio 2009.
Ley N º , de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado. Diario Oficial 20/8/2008 Armando Aravena Alegría Abogado, ACHM Julio 2009.

2 Vinculación con Ley de Compras Públicas
La Ley N° , de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, cambia la forma en que el Estado realiza sus procesos de compra. Velando por la transparencia y eficiencia de las compras. Preservando la igualdad de competencia; y Garantizando los derechos de los participantes.

3 Transparencia en las Compras Públicas
Acceso universal y gratuito a todos los procesos de compras y contrataciones del sector público. Se verifica el buen uso de los recursos fiscales. Alcanzado este punto, surge la necesidad de avanzar en publicitar el resto de las funciones del Estado.

4 Hitos relevantes en materia de transparencia de la función pública
Origen de la ley: moción parlamentaria senadores Gazmuri y Larraín, ingresada con fecha 4/1/2005. Luego, con fecha 26/8/2005 se publica la Ley N° , que entre otros, incorpora un nuevo Artículo 8 a la CPR: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional." El proyecto de ley fue apoyado a través del Instructivo Presidencial N º 8, de Diciembre de 2006.

5 Agenda de Probidad y Transparencia del Gobierno
La Presidenta aprueba a fines de Noviembre de 2006, una Agenda de trabajo en base a la recomendación de un grupo de expertos. Dividida en cuatro áreas: 1)Transparencia;  2)Probidad; 3)Calidad de la Política; y,  4)Modernización del Estado  I.  Transparencia   Aprobación del Proyecto de Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado (Boletín ). Ley N °   Cumplimiento del Instructivo Presidencial N° 8 ( ): Exige un conjunto de acciones en pos de la transparencia activa.      Publicidad de la Declaración de Patrimonio y de Intereses (Reforma al art. 8° de la Constitución) (Boletín ).

6 II. Probidad Aprobación del Proyecto de Ley de Lobby (Boletín ). Indicación a Moción sobre Protección de la Denuncia Responsable (Boletín ). Ley , D.O. 24/7/2007. Perfeccionamiento de los sistemas de compras y contratación pública (Boletín ). Inhabilidades Parlamentarias (Reforma Constitucional a los arts. 58 y 60) (Boletín ): Los conflictos de intereses deben estar claramente regulados, debiendo los parlamentarios inhibirse de intervenir en los asuntos en que tengan intereses.  

7 III. Calidad de la política
         Reformas a la Ley de Gasto Electoral, N° (Boletín ): El sistema político requiere de una legislación que asegure a los electores los más altos niveles de transparencia respecto del origen del financiamiento y destino de los fondos gastados en las campañas políticas.       Prohibiciones al Intervencionismo Electoral del Estado (Boletín y ).       Regulación de las Primarias (Boletín ): Con el objeto de desalentar el clientelismo político y de evitar conflictos al interior de los partidos y coaliciones sobre los mecanismos utilizados para seleccionar a sus (pre)candidatos, se propone regular la realización de primarias en los partidos.  

8 IV. Modernización del Estado
Alta Dirección Pública: Con la finalidad de avanzar en la transparencia y profesionalización de los servicios públicos y de agilizar los procesos de selección de funcionarios, se amplía la cobertura y perfecciona la institucionalidad que sustenta al Sistema de Alta Dirección Pública, modificando la Ley del Nuevo Trato, Nº Modernización de la Contraloría General de la República (Boletín ). Sistema de Auditoría General de Gobierno (Boletín ). Para ello, el proyecto consagra legalmente la figura de los auditores ministeriales (por Ministerio) e institucionales (por servicio público).   Agencia de Calidad de las Políticas Públicas: Se propondrá la creación de un órgano encargado de controlar y evaluar el impacto de las políticas y programas públicos.

9 Ley de Transparencia en el mundo
La ley existe en México, donde tiene rango constitucional: Ley Federal de Transparencia Mexicana 2006; También existe en Colombia, Perú, Panamá, Belice, Jamaica, Trinidad y Tobago, Ecuador (2004), República Dominicana, y Antigua y Barbuda. También en Estados Unidos y en Canadá. No existe como ley en Argentina, Paraguay, Bolivia y Venezuela. Una ley aprobada en Guatemala entrará en vigencia próximamente. Más de 69 naciones en el mundo cuentan con su Ley de Transparencia ó acceso a la información. La nuestra es una de las más exigentes.

10 Vigencia de la Ley La ley se publica con fecha 20/8/2008, con vigencia diferida, esto es, rige a partir de 20/4/2009. Con fecha 13/4/2009, se publica el Reglamento de esta Ley, pronunciado por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

11 Importancia de esta Ley
Imperativo de un estado moderno. Elemento constitutivo de la nueva sociedad de las calidades: calidad de la democracia. Requisito de ingreso a la comunidad global.

12 Importancia de la publicidad de los actos
Publicidad de los actos de gobierno, permite el control ciudadano desde una doble perspectiva: - verificando si los mismos se ajustan a la ley - ejerciendo el derecho de petición.

13 ¿A quiénes obliga? Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Municipalidades, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad y Servicios Públicos. Sólo transparencia activa: órganos con independencia constitucional, a saber, Contraloría General de la República, Banco Central, Poder Judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, empresas públicas creadas por ley y empresas del Estado, en que tenga una participación mayoritaria o superior al 50%.

14 Contenidos: Derecho de acceso a la información.
Procedimiento para dicho acceso. Excepciones a la publicidad de la información. Amparo al derecho de acceso. Consejo para la Transparencia. Principio de la transparencia de la función pública.

15 1.- Derecho de acceso a la información o Transparencia Pasiva:
Derecho de toda persona para solicitar y recibir información pública. Regla General: Transparencia activa y pasiva. Excepciones: Reserva y oposición, las cuales deben interpretarse restrictivamente.

16 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN:
De la relevancia: se presume relevante toda información que tenga la municipalidad, cualquiera sea su origen. De la libertad de información, toda persona goza del derecho de acceder a la información. De apertura o transparencia: toda información se presume pública, las excepciones se imponen por ley de quórum calificado. De máxima divulgación: la municipalidad debe proporcionar información del modo más amplio posible.

17 OTROS PRINCIPIOS: 5. De la divisibilidad: debe entregarse aquel contenido permitido y denegarse el prohibido. 6. De facilitación: debe beneficiarse el ejercicio del derecho, no obstruirlo ni impedirlo. 7. De la no discriminación: se debe entregar la información a todas las personas que lo soliciten, sin exigir expresión de causa o motivo en la solicitud. 8. De la oportunidad: respuesta en el plazo legal, sin dilaciones innecesarias.

18 OTROS PRINCIPIOS: 9. Del Control: el cumplimiento de estas normas es objeto de una fiscalización permanente y objeto de sanción por un órgano superior: Consejo de la Transparencia. 10. De la responsabilidad: el incumplimiento de estas normas origina para sus infractores responsabilidades y sanciones. 11. De gratuidad: el acceso a la información es gratuito, salvo excepciones legales: costo excesivo o gasto no previsto.

19 2.- PROCEDIMIENTO PARA PEDIR INFORMACIÓN:
Solicitud debe ser por escrito o por medios electrónicos, en forma completa y clara. Solicitud incompleta: se da un plazo de 5 días para subsanar. Si no subsana, se tiene por desistida la petición. En caso de presentación de la solicitud ante órgano incompetente, debe derivarse hacia quien se crea competente, informando de ello al peticionario.

20 Plazo para resolución:
El alcalde requerido y competente para resolver, debe hacerlo en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la solicitud que cumpla los requisitos antes estudiados. Puede prorrogarse este plazo por otros 10 días hábiles, en caso de que existan circunstancias que dificulten la recolección de la información solicitada. En este caso, debe notificarse al solicitante antes del vencimiento del plazo, comunicando la prórroga y sus fundamentos.

21 Alternativas del municipio requerido:
Entregar la información: en la forma y medio requerida, siempre y cuando ello no signifique un costo excesivo o no presupuestado para el municipio. Se cumple con la entrega indicando la fuente, el lugar y forma en que puede tener acceso a dicha información. La entrega es sin condiciones de uso, ni restricciones. Se pueden cobrar los costos directos de reproducción y aquellos que una ley expresamente autorice a cobrar.

22 Otras alternativas del municipio requerido:
Comunicar a terceros: en caso de que la información pueda afectar sus derechos y con la finalidad de que ejerzan la oposición. Denegación: en caso de oposición o concurrencia de causal de reserva o secreto.

23 3.- EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL : OPOSICIÓN
Debe tratarse de una información que afecte los derechos de terceros. Dentro de los 2 días siguientes a la recepción de la solicitud, debe notificarse por carta certificada a quienes afecte la información, comunicándoles la facultad que les asiste de oponerse a la entrega de ésta. Quien supuestamente se sienta afectado por la información, dispone de 3 días hábiles para ejercer oposición por escrito y con expresión de causa. Deducida oposición en tiempo y forma, no se puede entregar la información, salvo resolución del Consejo para la Transparencia. En caso de no deducirse oposición, se entiende que el tercero accede a la entrega de la información.

24 EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL: CAUSALES DE RESERVA.
Si la publicación de la información afecta el debido cumplimiento de las funciones de la municipalidad: se pide información relativa a antecedentes o deliberaciones previos a la adopción de una resolución; ó algún requerimiento genérico. Ejemplo: Todos los decretos del municipio. Su publicidad, comunicación o conocimiento afecta los derechos de las personas, su salud o la esfera de su vida privada. Afecta la seguridad de la Nación, el interés nacional o la salud pública. Datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos.

25 Declaración de reserva:
Sólo pueden acceder a la información los órganos y personas debidamente facultados para ello. Se restringe el acceso y circulación de las personas en los lugares en que dicha información se custodia. Los funcionarios municipales están obligados a cumplir las medidas impartidas para resguardar el secreto o reserva de la información. El municipio debe mantener un índice actualizado de la información declarada secreta o reservada. Los documentos declarados secretos deben conservarse en condiciones que garanticen este carácter durante el plazo de diez años.

26 Denegatoria de información:
Debe ser escrita, incluso electrónicamente. Fundada, invocando la causal legal en su caso. La respuesta en ningún caso puede extenderse más allá del plazo señalado en la ley.

27 4.- AMPARO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
Vencido el plazo para entregar la información, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir de amparo ante el Consejo para la Transparencia. Reclamación debe presentarse dentro de 15 días, contados desde la notificación de la denegatoria o expirado el plazo para la entrega de la información.

28 Procedimiento de Amparo:
Concejo notificará el reclamo al alcalde y al tercero involucrado, si lo hubiere, por carta certificada. La autoridad reclamada y el tercero involucrado tienen el plazo de 10 días hábiles para presentar sus descargos u observaciones, adjuntando antecedentes y medios de prueba, incluyendo fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus afirmaciones. El Consejo de oficio o a petición de parte fijará las audiencias de prueba que considere pertinentes.

29 Resolución del Consejo:
El reclamo se resuelve dentro de quinto día hábil, desde el vencimiento del plazo de descargos o del término probatorio, en caso que se hubiese decretado. Aquélla que accede a la información fija un plazo prudencial para su entrega, pudiendo señalar la necesidad de instruir un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o el alcalde han incurrido en alguna infracción de ley. Se notifica por carta certificada tanto al municipio reclamado, como al reclamante y tercero, si lo hubiere.

30 Recursos contra esta Resolución:
Si el Consejo deniega información al solicitante, procede Reclamo de Ilegalidad ante Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante. Si accede a información, el órgano recurrido no tiene derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones, si la negativa del órgano se ha fundado en que el conocimiento de los documentos afecta el cumplimiento de sus funciones. En los demás casos puede reclamar.

31 Recursos contra esta Resolución:
El afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando la causal hubiere sido la oposición. El reclamo debe interponerse dentro de los 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, con los fundamentos de hecho y de derecho; y peticiones concretas. Si la resolución reclamada otorga el acceso a una información denegada por el órgano requerido, se suspende la entrega de la información y la Corte no puede decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella.

32 Reclamo de Ilegalidad La Corte dispone notificación por cédula al Consejo y al interesado, en su caso. Dentro de 10 días se pueden evacuar los descargos u observaciones. Evacuado el traslado o vencido el plazo, se ordena traer los autos en relación, agregándose extraordinariamente a la tabla. Se puede abrir término probatorio y escuchar alegatos.

33 Reclamo de Ilegalidad La Corte dicta sentencia dentro de 10 días de celebrada audiencia probatoria o desde que se declare vencido el término probatorio. Contra esta resolución no procederá recurso alguno. Acogido el Reclamo de Ilegalidad, contra la denegatoria, se debe señalar plazo para la entrega de la información. Se puede indicar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para determinar si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna infracción, pudiendo incoarse ante el Consejo o ante la CGR.

34 5.- CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA
Es una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Fiscaliza el cumplimiento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, promoverá políticas de transparencia y resolverá reclamos de los ciudadanos ante una denegación o no respuesta a una solicitud de información pública. Puede imponer multas a los funcionarios que no cumplan de manera oportuna con la entrega de información solicitada.

35 CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA
Se constituyó el 29 de Octubre de 2008. Cuenta con un Consejo Directivo, integrado por 4 consejeros, designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Se encuentra sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República. Aplicación de la ley: 20/4/2009.

36 A comerciales…. ¿Un cafecito?

37 6.- Principio de la Transparencia de la Función Pública (doble aspecto)
Consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos. Facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos legales.

38 Son públicos: Actos y resoluciones de la Municipalidad.
Sus fundamentos. Los documentos que les sirven de sustento o complemento directo y esencial. Es decir, los actos administrativos se han dictado precisa e inequívocamente en base a ellos, son indispensables e inseparables del mismo.

39 Son públicos: Los procedimientos para su dictación.
Información elaborada con presupuesto público y toda aquélla que esté en poder de la Municipalidad. Actos y documentos publicados en el Diario Oficial. Aquellos que digan relación con funciones, competencias y responsabilidades de la Municipalidad.

40 Si el acto es público: Debe encontrarse a disposición permanente del público y en el sitio electrónico de la Municipalidad respectiva, y El Municipio debe mantener un registro actualizado de la información, a través de la oficina de información y atención del público usuario: Art.98 LOCM.

41 Transparencia Activa Es la obligación que tienen los órganos de la Administración del Estado, obligados por esta ley, de mantener a disposición permanente del público a través de sus sitios electrónicos y actualizados mensualmente, el siguiente contenido: Estructura orgánica de la municipalidad. Facultades, funciones y atribuciones de cada dirección, departamento, unidad u oficina. Marco normativo que les sea aplicable: genérico y específico (ordenanzas, reglamentos, instrucciones). Personal de planta, a contrata y a honorarios, con sus remuneraciones.

42 ¿Qué se incluye? Listado funcionarios de planta, a contrata y a honorarios. También las personas contratadas a través del Código del Trabajo. Escala de remuneraciones correlacionada a este listado, con las plantas, grados o cargos “con jornadas”. En la escala va la remuneración bruta: suma mensual de las remuneraciones y asignaciones a que tiene derecho el funcionario en forma habitual y permanente.

43 Transparencia Activa e) Contratos y sus modificaciones para el suministro de bienes muebles, concesiones, prestación de servicios y ejecución de obras. Estudios, asesorías y consultorías, indicando los contratistas. Vínculo al portal y/o registro separado. f) Transferencias de fondos públicos. g) Actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros. h) Trámites y requisitos para acceder a los servicios que presta la municipalidad.

44 Transparencia Activa i) Diseño, montos asignados y criterios de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios, nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución. Se excluyen los datos sensibles: datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad (hábitos personales, origen social, ideologías, opiniones políticas, creencias, convicciones religiosas, estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual). Al respecto cabe mencionar que sigue vigente la Ley N° (D.O. 28/8/99), sobre protección de la vida privada.

45 Transparencia Activa j) Mecanismos de participación ciudadana.
k) Presupuesto e informe de ejecución. l) Resultados de auditorías al ejercicio presupuestario. m) Listado de todas las entidades en que tenga participación

46 Regla general básica para todo contrato:
Reproducción electrónica fiel del mismo y de sus modificaciones. Recordar modificación del Artículo 66 de la Ley N° , Orgánica Constitucional de Municipalidades, a través de la Ley N° (25/6/9), en el sentido de incorporar al Sistema de Compras Públicas, el otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios.

47 Adquisiciones y contrataciones sometidas al “Sistema de Compras Públicas”
La Dirección de Compras y Contratación Pública ha implementado la posibilidad de establecer un enlace al portal de mercado público, incluyendo el mecanismo para identificar a los socios y accionistas principales, a través del enlace con . Se incluyen los contratos de suministro de bienes muebles, concesiones, arriendo, leasing, mantención, prestaciones de servicios, acciones de apoyo, asesorías, consultorías y estudios. También contratos para la ejecución de obras, debiéndose publicar todo aquello que se licita por cuenta propia o de terceros, no importando la fuente de financiamiento.

48 Contrataciones no sometidas al “Sistema de Compras Públicas”
Informar fecha del acto administrativo aprobatorio del contrato. Identificación y número del acto administrativo aprobatorio. Tipo de contratación y objeto de la contratación. Inicio del contrato. Término del contrato. Unidad monetaria y monto total de la operación. Razón social de la persona jurídica contratada, socios accionistas principales. Nombres, apellido paterno y materno de la persona natural contratada. RUT de la persona natural o jurídica contratada. Enlace al contrato y sus modificaciones.

49 Infracciones Autoridad, jefatura o jefe superior que hubiere denegado infundadamente el acceso a la información. No entregar oportunamente la información, en la forma decretada una vez que ha sido ordenada por una resolución. Incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa.

50 Sanciones Multa desde un 20% a 50% de las remuneraciones del infractor. Se aplican previa investigación sumaria o sumario del Consejo. Se publican en el sitio del Consejo y del servicio respectivo, dentro de los 5 días hábiles contados desde que la resolución que las declara quede a firme. El Consejo puede solicitar a la Contraloría incoar el sumario, según su LOC, estableciendo las sanciones que correspondan.

51 Situación de sanción especial:
En caso de que la autoridad requerida o el jefe superior del servicio, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por el lapso de cinco días.

52 Causas tramitadas actualmente:
El Consejo para la Transparencia se encuentra actualmente tramitando cinco causas en contra de municipios por supuesta infracción a las normas de la transparencia activa y veintiocho causas en contra de municipalidades amparando el derecho de acceso a la información, de las cuales cuatro fueron declaradas inadmisibles y veinticuatro se encuentran pendientes de resolución.

53 Otras modificaciones legales que introdujo esta ley:
Publicación de las ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios e instrucciones en los sistemas electrónicos o digitales del municipio. (Art.12 Ley N º ). Las actas de concejo son públicas, una vez aprobadas y deben figurar en los sistemas electrónicos o digitales que mantenga el municipio. (Art.84 Ley N º ). Se derogó tácitamente el silencio administrativo, incluido en la Ley N º , de Bases de los Procedimientos Administrativos.

54 Reflexiones: ¿Por qué no extender legalmente este procedimiento a las empresas privadas como Isapres, AFP y compañías de seguro, que administran dinero de todos los chilenos?. No existe una adecuada penalidad de las conductas, puesto que se aplica con similar rigidez, tanto la omisión de contenidos de transparencia activa como la no entrega de información solicitada a través de la transparencia pasiva, con una pena única. No hay distintos tipos de Municipio en cuanto a exigencia de los contenidos a publicar. Debilitamiento del rol de los concejales.