JURISPRUDENCIA EN PENSIONES Juan Guillermo Rincón Serrano.

Presentación del tema: "JURISPRUDENCIA EN PENSIONES Juan Guillermo Rincón Serrano."— Transcripción de la presentación:

1 JURISPRUDENCIA EN PENSIONES Juan Guillermo Rincón Serrano

2 HISTORIA NORMATIVA PENSIONAL  A) Reforma del año de 1936 a la Constitución Política de Colombia de 1886 (La seguridad social era vista como una asistencia pública y no un derecho).  B) En principio la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador solamente. Ahora, con el fin de reglamentar los derechos de los trabajadores, se expidió la ley 6 de 1945 (primer estatuto orgánico laboral). P. Jubilación, art.14: Empresas con capital ($1.000.000), Edad 50 años y 20 años de servicios.  C) Ley 90 de 1946, crea el ICSS, como un sistema tripartito. La pensión de jubilación cambia de denominación como pensión de vejez (art.76).

3  D) Decretos 2663 y 3743 de 1960. Adoptados por la ley 141 de 1961. Pensión de vejez: Empresa con capital ($800.000), Edad 55 Hombre, 50 Mujer y 20 años de servicio.  E) Funcionamiento y cobertura del ICSS, fue paulatina en el territorio nacional, por ejemplo en Bogotá se generó en 1967.  F) Acuerdos del ICSS: Acuerdo 224 de 1966, aprobado decreto 3041 de 1966, P. Vejez: H-60 años y M-55 años, requisitos: 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la fecha de la solicitud. El monto de la pensión puede llegar hasta un 90%, si se tiene 1250 semanas.

4  G) Decreto 3135 de 1968 (Servidores de orden nacional) P. Jubilación H-55 y M-50, 20 años, monto 75%, promedio último año y Ley 6 de 1945 (servidores de orden territorial).  H) Decreto 546 de 1971, (Régimen Rama Judicial), M-50 y H-55, 20 años de los cuales 10 sean a la Rama o Ministerio Publico, monto 75%, IBL salario más alto del último año.  I) Ley 33 de 1985, Régimen de los servidores públicos: Hombre y mujer 55 años, monto 75%, IBL promedio del último año. Creo un régimen de transición especial, para quienes tuvieran al 13 de febrero de 1985, 15 años de servicio, quienes se pensionan los del orden nacional con el decreto 3135 de 1968 y de orden territorial con la ley 6 de 1945.

5  J) Ley 71 de 1988, pensión de jubilación por aportes: Hombre 60 años y Mujer 55 años, monto 75%, IBL promedio del último año.  K) Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1.990. Pensión de vejez: H-60 años y M-55 años, requisitos: 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensión. El monto de la pensión puede llegar hasta un 90%, si se tiene 1250 semanas.

6  L) Ley 100 de 1993 (original), P. Vejez: M: 55 años y H: 60 años, 1000 semanas en cualquier tiempo. Después de la reforma de la ley 797 de 2003, se mantiene la edad hasta el 31 de diciembre de 2013. Es decir que la edad se aumenta a los H-62 y M-57. En referencia a las semanas, a partir del 1 de enero de 2005 el número se incrementa en 50 y a partir del 2006 se incrementa en 25 cada año hasta llegar a las 1300 semanas al año 2015. En estos momentos se necesitan 62 el hombre y 57 las mujeres.  En los montos con la norma original se puede llegar a un máximo del 85% y con la reforma hasta el 80%.

7 ¿ ES VIABLE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES CONSAGRADA EN LA LEY 71 DE 1988, SIN EXISTIR APORTES AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I. S. S. ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993?  Las entidades de seguridad social y una parte de la doctrina, exigen al futuro pensionado que se encuentra en régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, con derecho a una pensión de jubilación por aportes, que existan cotizaciones efectuadas con anterioridad a la vigencia del régimen general de pensiones.  Los precedentes judiciales de las altas cortes han sido uniformes sobre el tema propuesto, veamos :  Corte Constitucional, T-405 de 2011, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, indica que es inaplicable e inconstitucional cualquier aseveración o concepto que establezca requisitos más gravosos que los contemplados en la ley y la constitución para la pensión de jubilación por aportes.

8  Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 9 de marzo de 2.006, radicación 1718, Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, enseña y resuelve la consulta en referencia a un caso análogo, donde un trabajador oficial, que se encuentra en transición y necesita sumar sus servicios a una entidad oficial y cotizaciones aportadas al Seguro Social después del 1 de abril de 1994, concluye la sala que se debe aplicar la ley 71 de 1.988.  CSJ Laboral, MP. Dr. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, 24 de mayo de 2011, 41830, señalo que para la pensión por aportes, debido a lo consagrado en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, no existe ninguna condición para el otorgamiento de esta prestación, pues para completar los 20 años públicos y privados que exige la norma mencionada, se pueden efectuar aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, antes o después de la ley 100 de 1993. Esta posición ha sido reiterada: CSJ Laboral, 7 noviembre 2012, 44670, MP. R. Echeverri Bueno y CSJ Laboral, 10 mayo 2017, SL8951-2017, 65833, MP. L. Miranda Buelvas.

9 ¿PARA LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES ES VALIDO ACUMULAR TIEMPOS DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO AUN SIN COTIZACIONES A UNA CAJA DE PREVISION?  Frente a este problema jurídico las jurisprudencias de las altas Cortes han tenido grandes debates, unos basados en la literalidad de las normas y otros visionarios e idealista en el derecho buscando la justicia y no discriminación frente al caso concreto.  C. S. Laboral, M.P. L. Osorio López, radicación 32615, 7 de mayo de 2008: Esta corporación en principio señalaba la no posibilidad de acumular los tiempos de servicio cuando no existían aportes, con fundamento en el Decreto 1160 de 1989, articulo 21 y el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.  CE 2, CP. G. Arenas Monsalve, 9 junio 2011, 1117-09, fue más allá del análisis legal y bajo un criterio amplio inaplico el mencionado decreto reglamentario 2709 de 1994.

10  En acopio de sentencias anteriores, el mismo CE 2, 28 de febrero de 2013, 11001-03-25-000- 2008-00133-00(2793-08), CP: Eduardo Gómez Aranguren, declara la nulidad del artículo 5 del decreto 2709 de 1994, que reglamento el artículo 7 de la ley 71 de 1988.  De acuerdo a la nulidad del decreto reglamentario, la CSJ Laboral, SL4457 del 26 marzo 2014, 43904, M.P. C. Dueñas Quevedo, acogió el criterio de la jurisdicción administrativa, adoctrinando que “ para efectos de la pensión de jubilación por aportes se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social ”.

11 ¿ES PROCEDENTE SUMAR TIEMPOS PUBLICOS NO COTIZADOS AL I.S.S. HOY “COLPENSIONES” PARA UNA PENSIÓN DE VEJEZ CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990?  “ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990, ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:  a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,  b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

12  CSJ Laboral, 04 noviembre 2004, 23611, MP. G. Gnecco Mendoza, indica que no es procedente tener en cuenta semanas distintas a la efectuadas al seguro social, ya que el acuerdo 049 de 1990 no tiene una disposición que permita incluir semanas sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos.  La anterior posición se ha mantenido por la jurisdicción ordinaria laboral, mediante distintas providencias entre muchas otras, podemos observar las siguientes: CSJ Laboral, 19 Octubre 2011, radicado 41672, MP. J. Burgos Ruiz y sentencia SL4271 de 2017, 55899, 08 marzo de 2017, MP. L. Miranda Buelvas.

13  La Corte Constitucional, desde la sentencia T-090 de 2009, MP. H. Sierra Porto, indico la viabilidad de sumar tiempos no cotizados al I.S.S., para una pensión con base en el acuerdo 049 de 1990, posición que ha sido reiterada en innumerables decisiones, como son: T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-695 de 2010, T-760 de 2010, T-093 de 2011, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-714 de 2011, T-100 de 2012 y T-360 de 2012, T-832 A de 2013, T-906 de 2013, T-143 de 2014, SU-769 de 2014, T-521 de 2015, T-429 de 2017 y T-490 de 2017.  Por otra parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 16 de octubre de 2014, en sentencia de unificación SU- 769 del 2014, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, asumió una posición uniforme en relación a la sumatorio de tiempos públicos para una pensión de vejez, con base en el acuerdo 049 de 1990.  El CE 2, con respeto de las decisiones de la Corte Constitucional, permite la posibilidad de acumular tiempos públicos para una pensión con base en el acuerdo 049 de 1990, tal como lo índico en sentencia del 27 febrero 2017, 25000-23-42000-2016-05869-01(AC), CP. C. Palomino Cortés.

14  Actualmente la CSJ Laboral, viola el precedente vinculante y obligatorio de la Corte Constitucional.  La interpretación de la CSJ laboral, es una interpretación restrictiva, sin un sustento legal.  Existen las figuras de los bonos o cuotas partes pensionales, para financiar la pensión. La misma ley 100 de 1993, permite la sumatoria de los tiempos públicos y privados.  Lo que no está prohibido está permitido. No existe norma que prohíba la suma de tiempos públicos para una prestación con base en el acuerdo 049 de 1990.  Se viola el principio de IN DUBIO PRO OPERARIO.  Es distinto si el afiliado a la vigencia de la ley 100 de 1993, no tenga el régimen anterior de los acuerdos del I.S.S.

15 ¿ES VIABLE UNA PENSION DE GRACIA SIN 20 AÑOS DE SERVICIOS, DEBIDO A QUE EL MAESTRO ADQUIERE UNA INVALIDEZ QUE LO IMPOSIBILITA PARA CUMPLIR EL TIEMPO DE SERVICIOS, PERO SIN EMBARGO CUMPLE CON LAS DOS TERCERAS PARTES PARA ESTA CLASE DE PENSION?  Consejo de Estado en un precedente judicial excepcional, de fecha 30 de septiembre de 2010, M.P Doctor GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado número 17001-23-31-000-2007-00187-01(1067- 09), “Constitucionalmente es viable conceder pensión de gracia a maestro que adquiere una invalidez, siempre y cuando haya prestado dos terceras partes de tiempo de servicio, ya que en materia de equidad, justicia en un estado social de derecho y bajo el principio de proporcionalidad, no sería justo que por razones no imputables al trabajador, no pueda continuar con la prestación de un servicio y de esta manera perder el derecho a una prestación de la seguridad social.  Por otra parte, esta circunstancia excepcional de tener más de 15 años de servicio, ha sido acogida por la Corte Constitucional en casos especiales en aplicación del régimen de transición, donde se ha manifestado que el tener tres cuartas partes del tiempo para una pensión, consolida una expectativa legitima futura, que no puede ser menoscaba, por cuestiones no inherentes al querer del futuro pensionado, como sucede con el infortunio de la estructuración de la invalidez.  Corte Constitucional C-794 DE 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

16 ¿ES VIABLE UNA PENSION DE JUBILACION CON BASE EN EL DECRETO 546 DE 1971 (RAMA JUDICIAL), SIN 20 AÑOS DE SERVICIOS EXCLUSIVOS AL SECTOR PUBLICO?  “ARTÍCULO 6, Decreto 546 de 1971. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”

17 Precedentes de las Altas Cortes: CE 2, 19 Noviembre 2009, Ref. Expediente No. 250002325000200500670 01.- No. Interno: 1489-2008, CP. V. Alvarado Ardila. En este precedente se exigía que los 20 años debían ser públicos. La Corte Constitucional, con una visión más amplia, desde la sentencia hito T-470 de 2002, 18 de junio de 2002, M.P. A. Beltrán Sierra, indico que el juzgador no puede invocar una exigencia no contemplada en la ley. Se pueden consultar también estas sentencias: Corte Constitucional, T-621 de 2006, MP. J. Córdoba Triviño, Corte Constitucional, T-711 de 2007, MP. H. Sierra Porto y T- 430 de 2011, 19 mayo 2011, M.P. J. Pretelt Chaljub.

18 En acopio a las decisiones de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, cambia su posición aplicando el precedente favorable de la Corte Constitucional, como se puede observar en la sentencia: CE 2, 24 septiembre 2015, 25000-23-42-000-2012- 00752-01(2245-13). La CSJ Laboral, es del criterio de que no es posible sumar tiempos públicos y privados para el régimen ordinario de la rama judicial. Ver: CSJ Laboral, 27 julio 2016, SL10507-2016, MP C. Dueñas Quevedo.

19 ¿LA NEGOCIACION COLECTIVA EN MATERIA PENSIONAL EN EL SECTOR PRIVADO, NO FUE ANIQUILADA POR EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005? ANTINOMIA JURIDICA : Entre el principio de “SOSTENIBILADA FINANCIERA” y el principio de “NEGOCIACION COLECTIVA”. ( Principio de proporcionalidad) La jurisprudencia de la CSJ Laboral, Véase: 3 de abril de 2008, M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza, Radicación 29907 y 23 de enero de 2009, radicado 30077, reiterada en la del 24 de abril de 2012, radicado 39797. M.P. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE y CSJ Laboral, 9 agosto 2017, SL12498-2017. MP. C. Dueñas Quevedo. (Aplicación literal al acto legislativo 01 de 2005).

20 La Corte Constitucional, ha dado aplicación literal al acto legislativo 01 de 2005, conllevando a que no exista un precedente judicial de una alta corte, que proteja la negociación colectiva en materia pensional, ya que con la providencia SU 555 de 2014, 24 de julio de 2014, MP. J. Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional, se perdió la oportunidad de esta institución de hacer respetar la Constitución y de mantener la fuerza vinculante de las recomendaciones dadas por el comité de libertad sindical de la OIT.

21 ¿ES POSIBLE QUE UN AFILIADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ADQUIERA EL DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO INVÁLIDO, ESTABLECIDA EN EL INCISO 2° DEL PARÁGRAFO 4° DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY 100 DE 1993, AÚN CUANDO NO CUENTE CON EL CAPITAL NECESARIO PARA FINANCIAR DICHA PRESTACIÓN EN EL REGIMEN PRIVADO? El inciso segundo del parágrafo 4° del artículo 33 de la ley 100 1993, señala que la madre o padre trabajador cabeza de familia cuyo hijo padezca invalidez física o mental debidamente calificada, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, “ siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez”, extrayéndose de la literalidad de la norma que dicha prestación fue dispuesta, únicamente para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

22 La CSJ Laboral, en sentencia del 18 de agosto 2010, radicado 32204, con ponencia del Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza, realizo una interpretación sistemática de la norma y teniendo en cuenta el proyecto de ley que le dio origen, señalo la procedencia de este beneficio prestacional para las personas afiliadas al régimen de ahorro individual. La Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2014, declaro la exequibilidad condicionada de la expresión “ siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez” bajo el entendido que el beneficio establecido en el inciso segundo del parágrafo 4° de la Ley 100 de 1993, debe ser garantizado también a los padres y las madres afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

23 Los fondos privados están exigiendo que exista el capital necesario para cancelar la prestación. Esta posición fue aclarada por la Corte Constitucional en la T-554 de 2015, en el sentido de que el afiliado solo tiene que cumplir el número de semanas necesarias para el régimen de prima media, que actualmente es de 1300 semanas.

24 ¿Es posible el reconocimiento de una pensión especial de vejez por invalidez a quien tiene una deficiencia calificada de un 25%, por el órgano competente? El parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señala: “ las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.”100 Buscando coherencia y unidad del ordenamiento jurídico, tenemos que acudir al manual de calificación de invalidez, el cual está estipulado en el decreto 1507 de 2014 (nuevo Baremo), regla que derogo el decreto 917 de 1999 y que en materia de ponderación de la invalidez en la tabla 1, anexo técnico del manual, dispone un porcentaje máximo del 50% de deficiencia y el otro 50% corresponde a valoración del rol laboral, rol ocupacional y otras áreas ocupacionales.

25 La calificación máxima para el criterio DEFICIENCIA, corresponde al 50%, por lo que no podría dársele un porcentaje mayor, habida consideración que cuando la persona obtiene el 50% en dicho criterio, se entiende que está calificada con el máximo porcentaje de DEFICIENCIA, es decir, con el 100%. Por lo anterior, podemos encontrar una persona calificada por invalidez con un 25%, el cual corresponde solamente a deficiencia y tener derecho a una pensión de vejez anticipada, si tiene 1000 semanas cotizadas y 55 años de edad.

26 La Corte Constitucional, sentencia T-007 de 2009 del 16 de enero de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Manuel José Cepeda Espinoza, T-326 de 2015, MP. L. Vargas Silva, T- 384 de 2015, con ponencia de la Dra. Myriam Ávila Roldán.

27 ¿PENSIONADO POR INVALIDEZ QUE CUMPLE EL ESTATUS DE PENSIONADO POR VEJEZ O JUBILACIÓN, COMO ES LA EDAD PARA PENSIONARSE Y EL TIEMPO COTIZADO O DE SERVICIOS, LE ES VIABLE CAMBIAR LA PENSION DE INVALIDEZ POR UNA PENSION DE VEJEZ SI ES MAS FAVORABLE? El acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, artículo 10, “La pensión de invalidez se convertirá en pensión de vejez, a partir del cumplimiento de la edad mínima fijada para adquirir este derecho”. ( Artículo 31 de la ley 100 de 1993, las normas establecidas por los acuerdos del I.S.S., se entienden incorporadas al sistema general de pensiones, siempre y cuando no sean contrarias). “En suma, ni en el régimen de la Ley 100, ni en el que le antecedió es posible que la pensión por invalidez permanente parcial y la de vejez concurran respecto a un mismo afiliado a la seguridad social. Sin embargo, interesa advertir que lo dicho es sin perjuicio de que el actor en el presente caso escoja la pensión mayor.”(CSJ Laboral, 22 febrero 2001, 15248, M.P. F. Escobar Henríquez)

28 Sobre el mismo tema : -Corte Constitucional, mediante Sentencia C-674 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. - CE. 2, 21 abril 2017, 25000-23-42-000-2014-01470-01(3801-16), CP. S. Ibarra Vélez.

29 ¿ES PROCEDENTE QUE UN PENSIONADO QUE GOCE DE PENSIÓN DE VEJEZ POR INVALIDEZ CONSAGRADA EN LA LEY 100 DE 1993, ARTICULO 33, MODIFICADO POR LA LEY 797 DE 2003 ARTICULO 9 PARÁGRAFO 4, SOLICITE EL CAMBIO O RELIQUIDACIÓN DE SU PENSIÓN POR ESTAR EN REGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993, ARTICULO 36, CON DERECHO A UNA PENSIÓN CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990, CON EL FIN DE AUMENTAR EL MONTO PENSIONAL? Precedente cercano, CSJ Laboral, SL17898-2016, 30 de noviembre de 2016, 47492, MP. Clara Cecilia Dueñas, tras otorgar el derecho al reconocimiento de una pensión especial de vejez por hija inválida, señaló: “El reconocimiento de la prestación se hace sin perjuicio de que, eventualmente, la demandante opte por renunciar a esta pensión especial y reclamar su derecho a la vejez, una vez reúna los requisitos del sistema general de pensiones que le corresponda.” Esta sentencia es reiteración, CSJ Laboral, 12 noviembre 2014, SL785-2013, 40517, MP. J. Burgos Ruiz.

30 ¿PARA EFECTOS PENSIONALES EL AÑO ESTA COMPUESTO POR 365 DIAS? La contabilización de semanas cotizadas, según lo establece el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, articulo 9, parágrafo 2, señala que se entiende por semana cotizada el periodo de (7) días calendario. Sin embargo, las entidades de seguridad social, contemplan que en materia pensional el año debe ser tenido en cuenta como de 360 días, debido a que el valor de la cotización comprende el mes como de 30 días. - 360 días: El año abarca 51.4285 semanas. - 365 días: El año es de 52.1428 semanas. Diferencia de 0.72.

31 Posiciones de las Altas Cortes - La CSJ Laboral, en sentencia del 14 de septiembre de 2010, rad. 36471. M. P. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA, ha permitido contar para efectos pensionales el año como de 365 días. Esta posición, se reiteró en sentencia del 21 de marzo de 2012, rad. 41553, M.P. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON. - El Consejo de Estado, en su sección segunda, sentencia 12503, 4 de marzo de 1999, CP. S. Escudero Castro, tiene una posición que el año tiene 360 días para efectos de jubilación, por cuanto el mes laboral solo se estima en 30 días para fines fiscales. Esta posición fue acogida, por la Corte Constitucional, en la T-248 de 2008, MP. R. Escobar Gil.

32  Actualmente, la CSJ Laboral, 11 marzo 2015, 56639, SL3794-2015, MP. L. Miranda Buelvas, tiene una posición que para efectos pensionales el año comprende 365 días, bajo el entendido de que el cobro de aportes y facturación se hace sobre el salario mensual y cuando se alude a salario mensual este esta compuesto por 30 días.  Frente al tema :  - Existe una laguna.  - El trabajador presta un servicio al año de 365 días, pero para efectos pensionales corresponde a 360 días.  - Existe normas para aplicarse la analogía y subsanar la laguna normativa.

33 ¿CUANDO LA FRACCION DE SEMANA DE COTIZACION SUPERA EL 0.5%, LA CIFRA DEBE SER APROXIMADA AL ENTERO SIGUIENTE, CON EL FIN DE QUE SE OBTENGA UN DERECHO PENSIONAL? La CSJ Laboral, ha creado a nivel jurisprudencial, una regla basada en la equidad, que consiste en que la fracción de semana que supera el 0.5%, debe acercarse al número entero siguiente. Sentencia hito: CSJ Laboral, 4 diciembre 2002, 18991, MP. C. Nader, reiterada el 17 de agosto de 2006, 27471, MP. L. Osorio López, CSJ Laboral, 8 abril 2008, 28547, MP. F. Ricaurte Gómez, 24 agosto 2010, 39196, MP. E. López Villegas, CSJ Labora, 26 octubre 2010, 37500, MP E. López Villegas, CSJ Laboral, 19 julio 2011, 40463, MP. E. Cuello Calderón, CSJ Laboral, 30 agosto 2011, 42029, MP J. Burgos Ruiz y CSJ Laboral, 11 marzo 2015, SL2767, 53440, MP. J. Burgos Ruiz.

34 ¿NO SE NECESITA HABER ESTADO COTIZANDO AL 1 DE ABRIL DE 1994, PARA TENER DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION, CONSAGRADO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993? El art. 3° del decreto reglamentario 1160, 3 de junio de 1994, consagraba que aquellos trabajadores que a 31 de Marzo de 1994 no se encontraren trabajando, no serían beneficiarios del régimen de transición. El CE2, declaro la nulidad de tal normatividad, ya que había desbordado la facultad reglamentaria. (CE, S. de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2°, 10 Abr. 1997, 12031, Díaz Bueno J.). La Corte Constitucional, MP. V. Naranjo Mesa, C-596 del 20 de noviembre de 1997, señalo que perdía el régimen de transición, quien no estuviera afiliado o desempleado a la vigencia de la ley 100 de 1993. La CSJ Laboral, 28 jun. 2000, Rad. 13410, G. Valdés Sánchez, clarifico el tema.

35 ¿PARA SER BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICION DEL ARTICULO 36 DE LA LE 100 DE 1993, SE NECESITA HABER ESTADO AFILIADO A UN SISTEMA PENSIONAL CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES?  Articulo 36 de la ley 100 de 1993.  A) 1de abril de 1994 o 30 junio de 1995, H: 40 años o M: 35 años o 15 años de servicios o cotizados.  B) Estar afiliado a un régimen anterior.

36 “no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo “( CSJ, Sala Laboral, 13 de noviembre de 2013, radicación 49148). CSJ Laboral, SL 2129, 19 febrero de 2014, 49815, M.P. L. Miranda Buelvas, CSJ Laboral, 1 julio 2015, SL8801 -2015, MP. L. Miranda Buelvas y CSJ Laboral, 5 abril 2017 SL4897-2017, M. P. J. BURGOS RUIZ, entre otras.

37 ¿DE ACUERDO AL ARTICULO 146 DE LA LEY 100 DE 1993, SE CONVALIDARON LAS SITUACIONES JURIDICAS PARTICULARES CAUSADAS CON ANTERIORIDAD AL 30 DE JUNIO DE 1997, A LAS PERSONAS QUE CONSOLIDARON UN DERECHO PENSIONAL, CON FUNDAMENTO EN ACUERDOS INTERNOS, DISPOSICIONES MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES, CONVENCIONES COLECTIVAS O EN FIN CUALQUIER ACTO, ASI ESTAS PRESTACIONES SEAN CONSIDERADAS ILEGALES O CON VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD?  El régimen prestacional de los servidores públicos fue asignado en la Constitución de 1886 al Congreso y en la Constitución de 1991, al legislativo y Ejecutivo Nacional. Ahora, a pesar de esa atribución constitucional algunas entidades descentralizadas sobrepasaron en su momento las normas supremas, adjudicando pensiones a sus propios servidores públicos, con edades muy cortas y montos pensionales que llegaban hasta al 100% del promedio del último año.

38 “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes, con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. (C-410, 28 agosto 1997) Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.”

39 - CE 2, sentencia 12459, septiembre 12 de 1996, subsección B, CP Dr. C. Orjuela Góngora, de forma sucinta y reconociendo la ilegalidad del reconocimiento de las prestaciones, otorgadas por órganos incompetentes, acepto convalidar las situaciones particulares, con el objetivo de no desfasar tal regla, consignada en la ley 100 de 1993. - Posteriormente, el CE 2, indico : “debe recordarse que los derechos que protege la Constitución y la ley son los adquiridos conforme a derecho y, en este caso, es claro que la pensión que pretende el demandante no se ajustaba a derecho”. (21 de marzo de 2002, expediente 2897-01, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla).

40 CE 2, rectifico y remedio la postura asumida en anteriores oportunidades donde se sostenía que la ley carece de vocación para subsanar vicios de constitucionalidad. (17 de abril de 2008, 25000232500020040534401(2309-06).C.P. Dr. J. Moreno García). Consejo de Estado, sección segunda, 68001-23-15-000-2001-03480-01(9397-05), CP. Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, C.P. Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, 21 de agosto de 2008, 68001-23-15-000-2001.03135-02(0819-07), 68001-23-15-000-2001-03318-02(0743-07), C.P., Dr. Gerardo Arenas Monsalve del 30 de Octubre de 2008, CP. Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 28 de enero de 2010, 68001-23-15-000-2001-03260-01(0688-09), 68001-23-15-000- 2005-03223-02(0357-10), C.P. Dr. ALFONSO VARGAS RINCON. 15 de septiembre de 2011, 08001233100020040011401, CP. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, 22 de enero de 2015, 080012331000200602653 02-, No. INTERNO: 2017-2013, CP. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, 27 de abril de 2016, 76001 23 31 000 2010 01298 02 (3748-2014), CP. Dr. William Hernández Gómez, 05 de mayo de 2016, Rad.: 250002325000200700146 01, Número interno: 2626-2015, entre otras.

41 Cuando son disposiciones Municipales o Departamentales, deben ser adquiridas con anterioridad a la vigencia del articulo 43 de la ley 11 de 1.986, para ser convalidados, según la CSJ Laboral, 5 Abril 2000, radicado 13216, MP. F. Vásquez Botero y CSJ Laboral, 1 abril 2008, 31914, I. Vargas Díaz.

42 ¿NO PUEDEN SER RETIRADOS POR HABER CUMPLIDO REQUISITOS DE PENSIÓN LOS EMPLEADOS PÚBLICOS QUE ESTÉN COBIJADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y NO HAYAN LLEGADO A LA EDAD DE RETIRO FORZOSO? No pueden ser retirados del servicio por haber cumplido requisitos de pensión los funcionarios que estén cobijados por el régimen de transición y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso. Ello es así porque a los beneficiarios del régimen de transición no les es aplicable la disposición de la Ley 797 del 2003 que estimó como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral el cumplimiento de requisitos de pensión, sino el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que señaló que ningún funcionario o empleado público podía ser retirado por esa situación. (Consejo de Estado, sección segunda en pleno, Magistrado Ponente Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia de agosto 4 de 2010, expediente 2533-07).

43 ¿ES VIABLE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL TRASLADO AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, CUANDO LA ENTIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL NO EJERCE EL DEBER PROFESIONAL DE INFORMACION AL USUARIO DE LAS CONSECUENCIAS DE SU DECISIÓN?  La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su sala laboral, desde un comienzo traslado la carga de la prueba de la diligencia y cuidado al ente profesional, quien debe demostrar dentro de un trámite judicial que cumplió realmente con el deber de información y buen consejo para que el usuario a la seguridad social diera el consentimiento del traslado y se tomara este como válido  CSJ Laboral, 9 septiembre 2008, 31989, MP. E. López Villegas, SL12136 DE 2014, radicación 46292, del 3 de septiembre de 2014, MP. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, MP. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, SL9519-2015, 55055.

44 ¿LOS EMPLEADORES DEBEN RESPONDER POR EL CALCULO ACTUARIAL CORRESPONDIENTE A PERIODOS EN LOS QUE LA PRESTACION DEL SERVICIO ESTUVO A SU CARGO, PESE A QUE NO TUVIERA LA OBLICACION DE AFILIAR A LOS TRABAJADORES AL I.S.S. POR FALTA DE COBERTURA? La CSJ Laboral, entendía que si bien la prestación se encontraba a cargo del empleador, a éste no podía imputársele tal responsabilidad por la falta de cotizaciones al sistema, sino para ello se debía establecer “ en qué momento y para qué riesgos llamó el ISS a inscripciones, en la zona geográfica en la que se ejecutó el contrato de trabajo.” CSJ Laboral, 24 de julio de 2006, Rad. 26078, F. Ricaurte Gómez, reiterando la sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, la sentencia del 12 de diciembre de 1996 de radicación 9216 y la sentencia del 24 de febrero de 1998, de radicación 10339.

45 Por su parte, la Sala Octava de revisión de la Corte Constitucional, en sentencia T-784 de 2010, 30 de septiembre de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, por primera vez sienta su posición respecto al tema, señalando que a partir de la Ley 90 de 1946, se creó la obligación para los empleadores de realizar la provisión correspondiente para que esta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales, cuando asumiera el pago de la pensión, sin importan que el trabajador no tuviera contrato a la vigencia de la ley 100 de 1993. Posteriormente, en la T-719 de 2011, MP. N. Pinilla Pinilla, se aparta de la T-784 de 2010.

46  La Corte Constitucional, a través de la T-549 de 2012, MP. J. Pretelt Chaljub, reasume la posición fijada en la T-784 de 2010, reafirmando que sin perjuicio de la fecha de la vigencia del contrato laboral, los empleadores tenían la obligación de realizar la provisión correspondiente y entregarla al Instituto de Seguros Sociales, cuando éste asumiera el riesgo pensional, de conformidad con las disposiciones de la Ley 90 de 1946. Posición que se mantiene unánime en sentencias T-549 de 2012, T-492 de 2013, T-518 de 2013, T-676 de 2013, T-770 de 2013, T-410 de 2014, T-665 de 2015, T-714 de 2015, y recientemente la T-194 de 2017, del 31 de marzo de 2017.

47 Ante las posturas oscilantes y la nueva composición, la CSJ Laboral, en sentencia SL9856-2014, 41745, 16 de julio de 2014, MP. E. Cuello Calderón, reconoció la protección integral a la seguridad social del trabajador, la cual no podía desconocerse por la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones o en la afiliación. Criterio reiterado: CSJ SL 17300 de 2014 y en recientes pronunciamientos, SL2138 del 24 de febrero de 2016, 57129, MP. Rigoberto Echeverry Bueno, SL3892-2016, 45209, del 02 de marzo de 2016, MP. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, y 14 junio 2017, 46840, SL10122, MP. C. Dueñas Quevedo.

48 ¿LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL SON RESPONSABLES DEL PAGO DE UNA PRESTACION PENSIONAL, CUANDO LOS EMPLEADORES SE ENCUENTRAN EN MORA EN LOS APORTES DE LOS AFILIADOS DEPENDIENTES Y NO EJERCIERON EL DEBER DE COBRO DE ESTOS? Se pueden dar varias situaciones particulares, entre estas: -Que el empleador cancele las cotizaciones a la seguridad social. -Que el trabajador presto un servicio personal y el empleador nunca lo afilio a la seguridad social en pensiones. -Que el trabajador presto un servicio personal en lugares donde no existía en su momento cobertura del Instituto de Seguros Sociales. -El empleador afilio a la seguridad social al trabajador, pero no pago los aportes. Sin embargo, la entidad de seguridad social ejerció oportunamente el cobro de los aportes en mora. -El empleador afilio a la seguridad social al trabajador, pero no pago los aportes y el fondo de pensión no hizo la gestión de cobro respectiva.

49 -Corte Constitucional tomo partido en la sentencia T-205 de 2002, 9 marzo 2002, MP. M. Cepeda Espinoza, T-664 de 2004, 9 julio 2004, MP. J. Araujo Rentería y entre otras como también la T-241 de 2017, 25 abril 2017, MP J. Cepeda Amarís. Extendieron el allanamiento a la mora, cuando la entidad de seguridad social no ejerció el deber de cobro. - La CSJ Laboral, establecía que la responsabilidad de la mora, recaía totalmente en el empleador, quien debía proteger íntegramente la prestación a su trabajador. (Ver sentencia: 25996, 14 junio 2006, MP. G. Gnecco Mendoza

50 Posteriormente, la CSJ Laboral, en sentencia del 22 de julio de 2008, radicado 34270, M.P. López Villegas, vario su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presenta mora del empleador en el pago de aportes y la entidades de seguridad social no ejercen el deber legal de cobro de estos, se convierten en responsables de los riesgo de vejez, invalidez y muerte. Como precedentes reiterativos, se puede observar: CSJ SL, 17 mayo. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 43188, MP. J Burgos Ruiz, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, CSJ SL, 15 mayo. 2013, rad. 41802, CSJ SL11237-2015, 26 agosto 2015, CSJ Laboral, 14 septiembre 2016, SL13877-2016, 51121, CSJ Laboral, 2 noviembre 2016, SL15980-2016, 69294, MP. Dra. C. Dueñas Quevedo y CSJ Laboral, T-70303, STL17747-2016, 6 diciembre 2016, MP. F. Castillo Cadena.

51 ¿ES VIABLE EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ, SOBREVIVIENTES E INVALIDEZ, DE PERSONAS QUE PRESTARON SERVICIOS PUBLICOS, SIN APORTES A CAJAS, FONDOS O ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL? Algunos empleadores del sector público, como sucede por ejemplo con los Departamentos, no les cotizaron o hicieron aportes a sus servidores a las Cajas de Previsión Social o a los Fondos Territoriales de Pensiones, conllevando a que al momento en que se reclama la indemnización sustitutiva consagrada en la ley 100 de 1993, por parte de sus antiguos empleados o beneficiarios de estos, los entes, las Cajas o Fondos en que se afiliaron, no reconozcan esta prestación, alegando que no están obligados a devolver lo que no existe, pues no se hicieron aportes. De la misma manera se preguntan estas entidades de cómo se puede indemnizar o calcular la indemnización, si nunca el ex trabajador realizo algún aporte para pensión.

52 Para refutar el argumento anunciado en el anterior párrafo, hay que determinar que la misma ley 100 de 1993, en su artículo 13, numeral f, fue clara en señalar que, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta entre otros el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

53 -Corte Constitucional, en sentencia reciente de fecha 13 marzo 2017, T-164 de 2017, MP. A. Linares Cantillo, resolvió el presente problema jurídico. -Consejo de Estado, en su sección segunda, subsección A, 21 abril 2016, 25000- 23-36-000-2016-00398-01(AC), Consejero Ponente G. Valbuena Hernández. - Como otros precedentes en referencia a la viabilidad de la indemnización sustitutiva de la pensión, por tiempos anteriores a la ley 100 de 1993, se puede observar: CE Segunda, 13 diciembre 2012, 25000-23-25-000-2010-01087-01(1176- 12), CP. B. Ramírez de Páez, CE Segunda, 22 abril 2015, 13001-23-31-000-2011- 00618-01(2806-13), CP. A. Vargas Rincón, CE Segunda, 19 enero 2017, 70001-23- 33-000-2013-00317-02(3603-15), CP. S. Ibarra Vélez.

54 ¿EL RECIBIR INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ NO IMPIDE CUBRIR OTROS RIESGOS COMO LA MUERTE O LA INVALIDEZ? Es posible que un afiliado que fue cubierto subsidiariamente por el riesgo de la vejez, mediante una indemnización sustitutiva, deje causado el derecho a favor de sus beneficiarios de la pensión de sobreviviente. La sentencia hito de la CSJ Laboral, 20 de noviembre de 2007, radicación 30123, M.P. Dr. C. Tarquino, estudio el caso de una persona que reclamaba una pensión de invalidez de origen común, a pesar de haber recibido con anterioridad una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

55 La regla jurisprudencial de que el beneficiario de un afiliado que fallece, no pierde el derecho a recibir la pensión por el riesgo de la muerte, por la sola circunstancia de haber cobrado aquel la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se puede observar: CSJ Laboral, 27 agosto 2008, 33885, L. Osorio López. Sentencias reiterativas, sobre el mismo tema: CSJ Laboral, 25 marzo 2009, 34014, C. Tarquino Gallego, CSJ Laboral, 1 diciembre 2009, 35413, L. Osorio López, CSJ Laboral, 27 febrero 2013, 44131, R. Echeverri Bueno, CSJ Laboral, 22 mayo 2013, SL372-2013, R. Echeverri Bueno, CSJ Laboral, 16 julio 2014, SL9769-2014, 46208, C. Dueñas Quevedo, CSJ Laboral, 1 octubre 2014, SL13645-2014, 53746, C. Dueñas Quevedo, CSJ Laboral, 26 agosto de 2015, SL11234-2015, 45857, R. Echeverri Bueno, CSJ Laboral, 24 noviembre 2015, SL16169-2015, 44791, G. López Algarra, CSJ Laboral.

56 La Corte Constitucional, bajo precedente constitucional obligatorio de tutela, como se puede observar en las sentencias del 12 de noviembre de 2014, T-861-2014, L. Guerrero Pérez y 28 noviembre 2016, T-656-2016, L. Vargas Silva, acogió la regla jurisprudencial de la CSJ Laboral y señalo enfáticamente que recibir indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impide cubrir otros riesgos del sistema pensional, como son el de la muerte y la invalidez.

57 ¿LAS PERSONAS QUE AL ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 100 DE 1993, TIENEN 55 AÑOS LOS HOMBRES Y LAS MUJERES 50 AÑOS Y QUE DECIDAN AFILIARSE AL RAIIS, TIENEN DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS, ASI NO CUMPLAN CON 500 SEMANAS EN EL REGIMEN PRIVADO? ARTICULO. 61.-Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

58 -Si una persona que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 se encuentra excluida del RAIS por reunir los presupuestos de edad señalados en el literal b del artículo 61 y decide cotizar 500 semanas adicionales al nuevo régimen, pero por razones adversas se ve en la imposibilidad de continuar aportando, le es dado solicitar la devolución del capital que hubiese contribuido, toda vez que dicho dinero le pertenece a este y no al fondo privado, pues de lo contrario el fondo pensional incurriría en un enriquecimiento sin causa y a su vez desconocería el principio de equidad y el principio Constitucional de irrenunciabilidad a la seguridad social. (Corte Constitucional, T-084 de 2006, MP A. Tafur Galvis, T-707 de 2006, MP. H. Sierra Porto, T-237 de 2008, MP. M. González Cuervo, T-708 de 2009, MP. J. Henao Pérez, T- 853 de 2010, MP. H. Sierra Porto y T-100 de 2015, MP. G. Mendoza Martelo.

59 ¿ES VIABLE EL RETROACTIVO PENSIONAL CUANDO EL EMPLEADOR NO DESAFILIA O RETIRA AL TRABAJADOR DE LA SEGURIDAD SOCIAL? En referencia al disfrute y causación de la pensión, el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, señala lo siguiente: ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

60 El artículo 17 de la ley 100 de 1993, que fue modificado por la ley 797 de 2003, artículo 4, nos indica que la obligación de cotizar para el sistema general de pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. Ahora esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 529 de 2010, MP. M. González Cuervo, la cual señala, que el futuro pensionado que adquirió el estatus de pensionado (edad y tiempo), no tiene la obligación de seguir cotizando a la seguridad social en pensiones y por ende se deduce que tiene derecho, a reclamar el retroactivo pensional a partir de que se adquiere esta.

61 - El Juez debe examinar las particularidades del caso concreto.”(CSJ LABORAL, MP. C. MOLINA MONSALVE, 39391, (22) de febrero de (2011). - CSJ LABORAL, M.P. R. ECHEVERRI BUENO, Rad. No.39206, (07) de febrero de (2012).” el art. 17, no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes”. - CSJ Laboral,11 marzo de 2015 -SL 4611, 56171. M.P. L. MIRANDA BUELVAS, dejó de cotizar al sistema general pensiones el 1º de mayo de 2004, circunstancias que conducen razonablemente a deducir que desde ese día se produjo su desafiliación del sistema, y por ende desde el día siguiente era posible el disfrute de la pensión, es decir, desde el 2 de mayo de 2004…”

62 Regla general : Es necesario la desafiliación o novedad de retiro del sistema general de pensiones. No obstante, excepcionalmente se puede inferir esta: -Cuando se solicita la pensión por quien tiene el estatus de pensionado. -Cuando el afiliado deja de laborar y no es retirado del sistema. -También cuando se deja de cotizar al sistema o cuando se hace incurrir en error al afiliado quien siguió aportando por la negación de la pensión. - Asimismo quien solicita la pensión y sigue cotizando pero sus cotizaciones no lo van a favorecer para aumentar el monto pensional porque su pensión es de un mínimo legal o tiene por ejemplo en el caso del beneficiario del acuerdo 049 de 1990, más de 1250 semanas que es el tope máximo para un monto del 90%. C.S.J. Laboral números 37798, 15 de mayo de 2012, M.P LG. Miranda Buelvas, radicado SL8497 de 2014, M.P.GH. López Algarra, número SL5603-2016, M.P. CC. Dueñas Quevedo y SL607-2017 M.P. J.M. Burgos Ruiz, entre otras.

63 ¿NO ES JUSTO Y PROPORCIONAL HACER EL DESCUENTO DE SALUD AL RETROACTIVO PENSIONAL CUANDO LA ENTIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL DEMORA EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN Y EL PENSIONADO NO RECIBIÓ LOS SERVICIOS DE LA E.P.S.? El artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994, a través del cual indica: "Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De la misma manera, Art. 143 de la ley 100 de 1993,

64  Deber de los jueces, ordenar descontar los aportes a salud, del retroactivo pensional : CSJ Laboral, 6 de mayo de 2009, Rad. 34601 MP. J. Osorio López, 21 de junio de 2011, rad. 48003, MP. E. Cuello Calderón, Posición reiterada en sentencias CSJ Laboral, 25 jul 2012, rad. 47823, MP. J. Burgos Ruiz y CSJ Laboral, 06 mar 2017, rad. 68940, MP. J. Burgos Ruiz, CSJ Laboral, 29 de marzo de 2017, SL4948-2017, 66436, MP. C. Dueñas Quevedo.

65 La Procuraduría General de la Nación a través de la Circular No.0068 de 1 de diciembre de 2005, indico : “El descuento de aportes en salud sobre las mesadas atrasadas que se cancelan al pensionado al momento de reconocerle su derecho sin haber tenido la posibilidad de recibir servicio alguno del Sistema de Seguridad Social en Salud, constituye un enriquecimiento sin causa para las promotoras y para el Sistema, al pagar el aporte los usuarios, especialmente los pensionados, sin la posibilidad de tener acceso a los servicios médicos asistenciales y prestacionales; más aún cuando la falta o demora en la cotización o aporte que argumentan las Promotoras para no prestar el servicio, no es atribuible a la culpa del beneficiario”.

66 ¿ES PROCEDENTE LOS INTERESES MORATORIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993, EN PENSIONES OTORGADAS EN APLICACIÓN DEL REGIMEN DE TRANSICION? Corte Constitucional, C–601/2000, MP. F. Morón Díaz, realizo la interpretación constitucional al artículo 141 de la ley 100 de 1993: “ pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.”

67 Es procedente los intereses moratorios en pensiones otorgadas en el régimen de transición: -CE 2, 8 marzo 2001, 43361-2728-2000, Consejero Ponente: J. Lemos Bustamante. -CE 2, 1 abril 2004, 68001-23-15—1999-400-01(5368-02), N. Pájaro Peñaranda. - CSJ Laboral, 27 septiembre 2001, 15689. MP L. Toro Correa.

68 CAMBIO DE JURISPRUDENCIA DE LA CSJ LABORAL “Para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.” (CSJ Laboral, 28 noviembre 2002, 18273, MP. I. Vargas Díaz y F. Vásquez Botero.)

69 CSJ Laboral, solo es procedente los intereses moratorios del artículo 141, en pensiones causadas con base en la ley 100 de 1993 y por transición con base en el acuerdo 049 de 1990. (6 diciembre 2016, SL18506-2016, 55050, MP. R. Echeverri Bueno). No es procedente para la CSJ Laboral. - Ley 71 de 1988, (7 junio 2017, SL8302-2017, 65794, MP. J. Quiroz Alemán). - Ley 33 de 1985, (15 febrero 2017, SL3010-2017, 44974, M.P. G. Botero Zuluaga y J. Burgos Ruiz). - Decreto 546 de 1971.

70 Corte Constitucional, son procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en cualquier clase de pensiones, a partir del 1 de abril de 1994, ya que la mora causada con anterioridad al sistema general de pensiones, se taza con base en “ el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra”.

71 No es procedente para la CSJ Laboral. - Pensiones convencionales, (15 marzo 2017, SL4711-2017, 44307, MP. Quiroz Alemán). - Pensión sanción consagrada en la ley 100 de 1993, (30 agosto 2017, SL13454-2017, 51890, MP. D. Caguasango Villota). - La causada en vigencia del acuerdo 049 de 1990, no es procedente los intereses moratorios. (22 febrero 2017, SL2444-2017, 52501, MP. R. Echeverri Bueno). - Cuando se trata de reajustes o reliquidación de una pensión. (25 enero 2017, SL685- 2017, 43127, MP. R. Echeverri Bueno).

72 No es procedente para la CSJ Laboral. - Para la CSJ Laboral, en materia de sustitución pensional, no es procedente los intereses moratorios cuando la jubilación que se sustituye es anterior al Sistema General de Pensiones, (1 marzo 2017. SL2920-2017, 38365, MP. J. Burgos Ruiz). - Cuando se presenta suspensión del trámite pensional de sobrevivientes por controversia entre los beneficiarios de la prestación. (9 agosto 2017, SL11912-2017, MP. D. Caguasango Villota). - Cuando el reconocimiento de la prestación obedece al cambio de criterio jurisprudencial ocurrido con posterioridad a la reclamación y, además, la entidad estaba amparada en norma vigente para el momento de la solicitud (15 marzo 2017, SL4091-2017, 66298, MP. C. Dueñas Quevedo).

73 Corte Constitucional, son procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en cualquier clase de pensiones, a partir del 1 de abril de 1994, ya que la mora causada con anterioridad al sistema general de pensiones, se taza con base en “ el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra”.

74 ¿ES PROCEDENTE LA INDEXACION EN SEDE ADMINISTRATIVA DE LAS SUMAS PAGADAS POR LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL, CUANDO RESUELVEN SOLICITUDES DE RETROACTIVOS, DIFERENCIAS Y RELIQUIDACIONES PENSIONALES? La Corte Constitucional señaló la obligatoriedad de que en sede administrativa se proceda la indexación a las sumas de dineros adeudadas. (C-428 de 1997, J. Hernández Galindo, A. Martínez Caballero y V. Naranjo Mesa). CE 2A, 12 Jun 2006, 5116-05, M. Olaya Forero. (..si no existe una norma que avale la indexación, es decir la actualización de las sumas, a través de vía gubernativa, los principios y valores constitucionales han de llenar dicho vacío legal con la finalidad de no menoscabar el patrimonio de los administrados). Se puede consultar también: CE 2, 23 marzo 2017, 68001-23-31-000-2008-00329- 01(2284-13), CP. R. Suarez Vargas.

75 La CSJ Laboral, 6 de septiembre de 2012, 39140, MP. F. Ricaurte Gómez. La Corte reconoce la indexación de las condenas judiciales, así no exista norma que establezca la corrección monetaria, bajo la aplicación de los principios generales del derecho, respetando siempre el principio de equidad. La sala laboral de la Corte, no ha sido uniforme sobre la procedencia de la indexación, pues la primera sentencia que es del 18 de agosto de 1982, 8484, MP. F. Uribe Restrepo, señalo la necesidad de reconocer el fenómeno económico de la inflación, esta posición fue variada el 11 abril de 1987, radicación 12, MP. R. Baquero Herrera y la del 7 mayo 1987, 0481, MP. J. Pérez Escobar, indicando que no se aplica la corrección monetaria en el pago de pensiones, porque no existe texto legal positivo que la consagre como forma de resarcir los perjuicios. Afortunadamente en estos momentos la jurisprudencia acepta la corrección moratoria en los derechos pensionales, desde la sentencia del 8 de abril de 1991, 4087, MP. E. Jiménez Díaz.

76 ¿ES INCOMPATIBLE LA INDEXACION DE LAS CONDENAS Y LOS INTERESES MORATORIOS DE LAS MESADAS ADEUDADAS? La CSJ Laboral, en materia de pensiones reconocía la compatibilidad entre la indexación de los derechos sociales, junto a los intereses moratorios consagrados en la ley 100 de 1993, bajo el siguiente argumento: “En cuanto a la indización o indexación de las mesadas causadas, igualmente es procedente, si se tiene en cuenta que uno de los objetivos buscados por dicha figura, es que las acreencias se solucionen actualizadas para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo, pues una cosa es pagarlas en el momento que se causan y otra muy distinta tardíamente” (CSJ Laboral, 21 mar 2007, 27549, L. Osorio López). Reiterada el 1 dic 2009, 37279, L. Osorio López.

77 La anterior postura, fue recogida por la CSJ Laboral, 6 dic 2011, 41392, MP. F. Ricaurte Gómez, señalando que no es viable condenar dos veces por el mismo asunto y la misma causa. El CE2, en principio reconoció la compatibilidad de estos dos rubros. (La mora en el pago de las mesadas origina corrección monetaria e intereses moratorios, CE 2, 30 abril 1998, 950418002- 12198, C. Orjuela Góngora). Posteriormente, cambio su jurisprudencia : CE2, 1 Abril 2004, 2757-03, J. Lemos Bustamante, se puede consultar también: CE 2B, 3 septiembre 2009, 68001-23-15-000-2001-03173-01(1936-07), V. Alvarado Ardila.

78 ¿QUIEN ADQUIRIÓ LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, VEJEZ, INVALIDEZ, SOBREVIVIENTES ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993, TIENE DERECHO A QUE SU PENSIÓN SEA REAJUSTADA TODOS LOS AÑOS CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE? -Reajuste de la ley 71 de 1988: SMLV. -Reajuste de la ley 100 de 1993: I.P.C. ARTÍCULO 11. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.279 Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

79 POSICIONES DE LAS ALTAS CORTES SOBRE EL REAJUSTE PENSIONAL CORTE CONSTITUCIONAL “Finalmente, debe aclararse al demandante que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibídem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas. Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.” (sentencia C-387 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

80 “…pues la norma subrogada sigue produciendo efectos jurídicos en relación con los derechos de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que adquirieron el derecho a la asignación de retiro y a las pensiones que se establecieron en el Decreto 1212 de 1990, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2730 de 2003”. “…..Dentro de dichos derechos adquiridos figura necesariamente el régimen de reajuste de las asignaciones de retiro y de las pensiones que existía al momento en el que dichos servidores adquirió el derecho a las mismas”. (Corte Constitucional, sentencia C-941 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

81 CONSEJO DE ESTADO En referencia al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, ha indicado que se tiene derecho al reajuste de la pensión según el SMlV, cuando para el caso concreto se determina que este es más favorable, bajo el principio constitucional de favorabilidad. “De acuerdo con lo anterior y en aplicación del postulado contenido en el artículo 53 de la Constitución Política que ordena en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas en materia laboral, dar prevalencia a la más favorable, debe dársele prevalencia al artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 que resulta más beneficioso para el actor.” 250002325000200509969 01, 23 de febrero de 2012, CP. Alfonso Vargas Rincón.

82 En sede de tutela: “Entonces, se observa que, en virtud de lo anterior, existen dos normas aplicables al caso concreto para reajustar la pensión del actor, esto es, el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Santander debe dar estricto cumplimiento al principio de favorabilidad y aplicar la norma que le resulte más beneficiosa al actor, en atención a determinar cuál sistema de reajuste es cuantitativamente superior.”( CE 1, 26 de septiembre de 2013, 2013- 01484-00, Consejera Ponente María Elizabeth García González).

83 “..Las fórmulas aplicadas para el reajuste de las mesadas pensionales no son estáticas debido a que su único objetivo es mantener el poder adquisitivo y por ello, deben atender políticas económicas que aseguren, además, la sostenibilidad, universalidad y demás principios que rigen el Sistema General de Pensiones.” (CE2, mayo 2013, 1185-2012, 760012331000200900680 01.- MP. B. Ramírez de Páez)

84 CSJ Laboral “El legislador puede variar o ejercer los correctivos legales necesarios con el fin de que las mesadas se actualicen, mediante la derogación de ajustes pensionales”.(41105, 19 de octubre de 2011, M.P. Camilo Tarquino Gallego).

85 ¿ES VIABLE QUE LA PENSION DE VEJEZ DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD EN LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO, TENGA QUE SER AUMENTADA O REAJUSTADA TODOS LOS AÑOS CON BASE EN EL I.P.C.? Art. 81.“El retiro programado es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiera lugar. Para estos efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad. El saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente.

86 Corte Constitucional, T-1052 de 2008, MP. J. Araujo Rentería, “ De la norma anteriormente transcrita se concluye que todos los pensionados, independientemente del régimen de pensión al cual pertenezcan, tienen derecho al reajuste anual de su pensión”. Reiterada : T-020/2011, H. Sierra Soto. “La única manera de conciliar, entonces, la normativa que regula el régimen de ahorro individual, especialmente el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones reglamentarias que regulan la materia, con los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 53 constitucionales el artículo es mediante la interpretación conforme, es decir, armonizando la normativa infraconstitucional con los derechos reconocidos por la Carta y las prohibiciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005. Por lo tanto, las mesadas pensionales reconocidas bajo la modalidad de retiro programado no pueden ser congeladas ni reducidas y deberán aumentarse anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE”.

87 ¿ES VIABLE LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA EN PENSIONES ADQUIRIDAS CON ANTERIORIDAD A LA CONSTITUCION DE 1991? CSJ Laboral - Permitía la indexación de la primera mesada adquirida en cualquier tiempo: CSJ Laboral, 15 septiembre 1992, 5221, M.P. Jorge Iván Palacio, C.S.J. Sala Laboral, 8 febrero 1996, Rad.7996 MP. J. Palacio Palacio, CSJ Laboral, 5 agosto 1996, Rad.8616, MP. F. Vásquez Botero, CSJ Laboral, 10 diciembre 1998,10939, M.P. Fernando Vázquez Botero y F. Escobar Henríquez.

88 La CSJ Laboral, de forma regresiva cambio su jurisprudencia, indicando que la indexación únicamente procede en los casos en que el legislador la haya previsto, como ocurrió cuando entro en vigencia la ley 100 de 1993, para las pensiones legales, mas no extralegales. Asi: “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social”. (Sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999, M.P. Carlos Isaac Nader)

89 -El 1 de agosto de 2000, la CSJ Laboral, Rad.13905, MP. F. Vásquez Botero, acoge nuevamente la antigua postura, debido a la intervención de un conjuez, señalando la sala que era viable la actualización de la mesada en aplicación a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 CST. -El 8 de agosto de 2000, 13426, MP. L. Toro Correa y 10 de agosto de 2000, 14.299, MP. J. Herrera Vergara, se cambia la postura de la Corte negando la indexación de la primera mesada pensional y señalando que esta no aplicaba para toda clase de pensiones, solo las obtenidas en vigencia de la ley 100 de 1993, la cual tenía efectos al 1 de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva tal normatividad

90 -CSJ Laboral, en sentencia 29470, 20 de abril de 2007, M.P. L. Osorio López, tomó una nueva posición restrictiva, pues a pesar de que reconoció nuevamente el derecho a la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales, limito tal beneficio a las adquiridas antes de la vigencia de la Constitución Política. -En referencia a las extralegales, acepto la CSJ Laboral la indexación, solamente desde el 31 julio 2007, 29022, C. Tarquino Gallego.

91 CORTE CONSTITUCIONAL -Sentencia hito, T-323 de 1999, MP. C. Gaviria Díaz, reconoció la indexación de la primera mesada pensional de forma universal. -Posición que se ratifico y consolido mediante la sentencia de unificación 120 del 13 de febrero de 2003, MP. A. Tafur Galvis y la SU-1073 del 12 de diciembre de 2012, M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. - Otros pronunciamientos: C-862 de 2006 MP. H. Sierra Porto y C-891ª de 2006, MP. R. Escobar Gil, T-224, 23 marzo 2007, MP. R. Escobar Gil, SU-131 de 2013, SU168/2017, 16 marzo 2017, MP. G. Ortiz Delgado, T-179A / 17, 24 marzo 2017. MP. A. Linares Cantillo.

92 -Consejo Superior de la judicatura, en su sala disciplinaria, resolviendo acciones de tutelas por vía de hecho de la CSJ Laboral, señalo que los pensionados tienen derecho de forma universal que sus mesadas se actualicen a los valores presentes. (6 de marzo 2013, 11001110200020120300001, MP. P. Sanabria). - CE2, 15 Nov. 1995, 7760, J. Barreto Ruiz y CE 2B, 15 Junio 2000, 2926-99, A. Ordoñez Maldonado (La indexación de la primera mesada se otorga hasta de oficio por el Juzgador).

93 CSJ LABORAL: CAMBIO DE PRECEDENTE “Ahora, de cara al tema jurídico propuesto, esto es, la actualización del ingreso base de liquidación, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad..” (CSJ Laboral, 10 mayo 2017, SL6898-2017, 49469, C. Dueñas Quevedo).

94 ¿LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN INCURSAS EN EL REGIMEN DE TRANSICIÓN CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993, ARTICULO 36 Y QUE LES FALTA MENOS DE 10 AÑOS PARA ADQUIRIR LA PENSION DE VEJEZ, TIENEN DERECHO A QUE EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION SEA EFECTUADO CON EL PROMEDIO DE TODA SU HISTORIA LABORAL SI ES MAS FAVORABLE O CON EL TIEMPO QUE LE HACE FALTA?  Art. 36. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95 La CSJ Laboral, sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dice: “Para la Corte, la lectura que efectúa el Sentenciador de segundo grado del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 es equivocada, pues la norma contempla las dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes se encuentran en régimen de transición y que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M. P. Eduardo López Villegas. Sentencia del 4 de agosto de 2009. Expediente 35113) También se puede consultar esta providencia sobre el mismo tema, C.S.J. Laboral, M.P. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN, SL4657-2017, Radicación N. º 47399, (08) marzo de (2017).

96 CE2 “…2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.” (M.P. G. GOMEZ ARANGUREN, 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08)).

97 ¿EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE AQUELLAS PERSONAS QUE A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993, LES FALTASEN 10 AÑOS O MENOS PARA ADQUIRIR SU DERECHO PENSIONAL, SE DEBE CALCULAR TENIENDO EN CUENTA LO REALMENTE DEVENGADO Y NO EL PROMEDIO DE LO EFECTIVAMENTE COTIZADO? Art. 36. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

98 La CSJ Laboral, indica que la liquidación se debe efectuar con lo realmente cotizado, mas no devengado, pues se debe hacer una interpretación sistemática del inciso 3° de la Ley 100 y no exegética del mismo, en tanto ésta última resulta distante de la naturaleza y los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social Integral. (CSJ Laboral 14 feb 2012, rad. 41070, MP. J. Burgos Ruiz, tesis reiterada en las providencias CSJ Laboral, 8 mar 2017, rad. 51049, SL3162-2017, MP. R. Echeverri Bueno en donde se ha rememorado la decisión adoptada en sentencia CJS Laboral, 10 mayo 2011, rad. 37929, MP. G. Gnecco Mendoza).

99 -El Consejo de Estado, sección segunda, ha manejado una postura diferente a la señalada por la Corte Suprema de Justicia: “Bajo el ánimo que llevó al legislador a expedir una norma que previera el régimen transitorio más favorable para un grupo de servidores, forzoso resulta concluir que la reliquidación de la pensión del actor, a la cual tenía derecho, no podía manejarse bajo el marco rígido de un régimen que no era transitorio, sino sobre iguales parámetros que los previstos para la liquidación de su pensión acudiendo entonces al promedio de lo devengado desde cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones hasta cuando se retiró efectivamente del servicio. (CE 2A, 8 mar 2001, Exp. 1525-00, A. Arango Mantilla).

100 ¿AFILIADO QUE SE ENCUENTRA EN REGIMEN DE TRANSICION DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 Y LA NORMA A LA CUAL SE ENCONTRABA AFILIADO ES LA LEY 71 DE 1988, PUEDE ESCOGER BAJO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD UNA PENSION DE VEJEZ CON BASE EN LA LEY 100 DE 1993, CON EL OBJETIVO DE AUMENTAR EL MONTO PENSIONAL? Los pensionados que adquirieron su derecho pensional desde el 1 de abril de 1994 hasta el 29 de enero de 2003, sin duda le es más favorable la aplicación integral de la ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 de la misma normatividad. Que señala: ARTICULO. 288.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

101 La ley 100 de 1993, estableció una pensión de vejez, en su artículo 33, con una edad de 60 años para los hombres, 55 años para las mujeres y 1000 semanas cotizadas. En referencia al monto pensional, en su artículo 34 de la Ley 100 de 1993, prevé un ingreso base de liquidación del 65%, para las primeras 1000 semanas de cotizaciones, que se incrementará por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, en un porcentaje del 2% y, después de las 1.200 semanas aportadas, el incremento será del 3% hasta las 1.400 semanas, para un monto máximo de 85%. Hay que tener en cuenta, que para que sea más favorable el monto pensional de la ley 100 de 1993, se necesita tener 1250 o más semanas, pues a partir de este número el monto es del 76% en adelante hasta llegar al 85%.

102 ¿AFILIADO QUE POR TRANSICION CAUSA EL DERECHO PENSIONAL CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990, POR FAVORABILIDAD PUEDE OPTAR POR UNA PENSION DE VEJEZ DE LEY 100 DE 1993, SI SU INGRESO BASE DE LIQUIDACION ES SUPERIOR A 20 SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES? -El acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, establece en su artículo 23, que el monto pensional no puede superar el 90%, como tampoco quince veces el salario mínimo legal vigente. -CSJ Laboral, 14 diciembre 2001, 16603, I. Vargas Díaz, señala que los pensionados por régimen de transición que se les aplica el acuerdo 049 de 1990, no pueden recibir una pensión superior a 15 veces el salario mínimo legal vigente, ya que de forma expresa las normas del seguro establecieron ese tope máximo. -la ley 100 de 1993 original, en su artículo 18, en el parágrafo tercero estableció que las pensiones del régimen de prima media con prestación definida tienen un límite máximo de 20 S.M.L

103 CSJ Laboral “A demás, precisa la Corte, que el artículo 288 en reflexión, asumido en su contenido literal, le otorgo a todos los trabajadores, debiéndose entender incorporados a ese universo inclusive los cobijados por el régimen de transición, la posibilidad de que el nuevo ordenamiento legal les sea aplicable en toda su extensión, cuando de la comparación de una norma suya, con otra del régimen anterior, referidas ambas a la misma materia, resulte que el contenido de la primera le es más beneficiosa.”(CSJ Laboral, 3 diciembre 1997, 10077, F. Vásquez Botero).

104 ¿SERVIDOR PUBLICO CON DERECHO A UNA PENSION DE JUBILACION CON BASE EN LA LEY 33 DE 1985, POR TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993, QUE ADQUIERE EL ESTATUS DE PENSIONADO ENTRE EL 29 DE ENERO DE 2003 HASTA EL 11 DE NOVIEMBRE DE 2003, TIENE DERECHO A QUE SU MONTO PENSIONAL DEL 75% SEA AUMENTADO EN APLICACIÓN AL ARTICULO 34 DE LA LEY 100 DE 1993? La primera modificación legislativa al régimen de transición, fue el artículo 18 de la ley 797 de 2003, señala lo siguiente: La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.3334

105 ARTICULO. 34.- El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización el 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

106 “Y en ese sentido, entonces, la pensión de vejez del actor no ha debido liquidarse de conformidad con el original inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco con base en la Ley 33 de 1985, sino con apoyo en lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de esa ley 100 de 1993, en la forma como este último fue modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003. Se advierte, entonces, que el demandante es beneficiario del mencionado artículo 18 de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como servidor oficial, cumplió la edad requerida en su caso, 55 años, el 11 de julio de 2003, hecho no discutido en el proceso y aceptado por el demandado, pero al que de todas maneras se alude en el primer cargo, esto es, antes de que dicha norma fuera declarada inexequible, mediante la sentencia de la Corte Constitucional C-1056 de 11 de noviembre de 2003, con efectos futuros, dado que no se dispuso nada distinto en esa providencia de control constitucional.” (CSJ Laboral, 9 junio 2010, 35865, G. Gnecco Mendoza).

107 ¿TRATANDOSE DE SERVIDORES PÚBLICOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, PARA EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DE SU PENSIÓN, DEBERÁ TENERSE EN CUENTA DEL REGIMEN ANTERIOR TANTO EL PORCENTAJE COMO EL IBL? En el año 2000, el CE2, a través de sentencia de radicado 470-99, de la cual fue ponente el Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló que el empleo de la palabra “monto” “ no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Postura que reiteró el CE2, en sentencia del 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 C.P Alejandro Ordóñez Maldonado.

108 En el año 2010, si bien concurría una posición pacifica respecto al monto de la pensión, entendido éste no sólo como el porcentaje, sino también la base para este, existía disenso entre la Salas A y B de la Sección Segunda de la Corporación, respecto a los factores salariales que harían parte del ingreso base, lo que conllevó al máximo órgano de la jurisdicción administrativa a unificar su posición, a través de la sentencia de radicado número 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), del 04 de julio de 2010, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, la cual concluyo que los factores salariales contemplados en la Ley 33 y 62 de 1985 no son taxativos sino meramente enunciativos de los emolumentos que componen la base de la liquidación pensional

109 -La CSJ Laboral, entiende el “ monto” como el porcentaje consagrado en el régimen anterior, mientras que el ingreso base es el establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, tratándolos como “ dos conceptos distintos y por ende separables, puesto que la noción de monto se refiere sólo al porcentaje pero no al ingreso base de liquidación sobre el cual se aplica”, posición del17 de Octubre de 2008, 33.343, MP. G. Gnecco Mendoza. -Se puede observar también : SL7496-2017, radicado 52986, MP. J. Quiroz Alemán.

110 La Corte Constitucional, de forma uniforme tenia la posición del CE2, sobre el monto pensional, como se puede observar, por ejemplo en el Auto 144 de 2012, que declaró la nulidad de la sentencia T-022 de 2010, proferida por la Sala Séptima de Revisión, con ponencia del Magistrado Dr. Nilson Pinilla Pinilla, al respecto manifestó el alto tribunal: “Cabe resaltar que esta línea jurisprudencial también ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-711 de 2007, T-651 de 2004, T-621 de 2006, T-625 de 2004, T-147 de 2006, T-631 de 2002, T-251 de 2007, T-235 de 2002,T-180 de 2008, C-754 de 2004,T-910 de 2006,T-830 de 2004, T-529 de 2007, T-386 de 2005, T-143 de 2008, T-101 de 2008, T-910 de 2006, T-1160 de 2005, C- 177 de 2005, T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T, 248 de 2008, T-1087 de 2006, cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

111 CAMBIO DE JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL La Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia C-258-2013, al analizar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, referente al régimen de pensiones de los congresistas y altos funcionarios del Estado, consideró que el artículo 36 de la ley 100 de 1993, establecía la aplicación del régimen anterior solo en la edad, tiempo y monto, correspondiendo este último solo a la tasa de remplazo. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, dijo la Corte Constitucional se quedarían sujetas a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones; indicando que el ingreso base no fue un aspecto sometido a transición, debiendo tenerse en cuenta lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley.

112 -A raíz de la disparidad de criterios, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 230 de 2015, MP J. Pretelt Chaljub, ratificó el alcance dado al monto e ingreso base de liquidación, esto es, que el IBL no es un aspecto del régimen de transición. - Por su parte, el CE2, con posterioridad al análisis de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de tutela de esta misma, continuó manteniendo su postura tradicional, el 25 de febrero de 2016, con ponencia del consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia unificación, radicado 25000-23-42-000-2013- 01541-01(4683-13).

113 La Sala Sexta de la Corte Constitucional, el 09 de noviembre de 2016, profirió la T-615/16, con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, donde analiza la acción de tutela también interpuesta por la “UGPP”. De la sentencia T-615/16, se puede colegir que para dar aplicación a la SU-230 de 2015, deben tenerse en cuenta dos puntos relevantes i) Su aplicación hacia el futuro; ii) Que la fecha de consolidación del derecho pensional objeto de controversia, sea posterior al 06 de julio de 2015, fecha en que fue publicada la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional. Posición que en la actualidad acoge el Consejo de Estado

114 -CE 4, tiene la posición de que se aplica el precedente de la sección segunda, si la demanda se presenta antes de la notificación de la SU-230 de 2015, que fue el 6 de julio de 2015. -CE 5, tiene la posición de que se aplica la posición de la sección segunda, si el derecho se causo antes de la SU-230 DE 2015. Ver: CE5, 26 septiembre 2017, 11001-03-15-000- 2017-01474-00, MP. L. Bermúdez Bermúdez.

115 ¿PARA ESTABLECER EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION I.B.L. SE DEBE TOMAR EN CUENTA LOS TIEMPOS VERDADERAMENTE COTIZADOS Y NO COMO TIEMPOS CALENDARIOS? ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

116 A pesar de la clara literalidad de la norma, el intérprete en una sana lógica debe entender que la norma habla, del “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. Es decir, el liquidador debe retrocederse en la historia pensional, por 3.600 días cotizados que equivalen a los 10 años, sin tener en cuenta los intervalos en que el afiliado no cotizo al sistema, a pesar de que se exceda el tiempo calendario. Sobre este tema: CSJ Laboral, 6 diciembre 2016, SL18546-2016, 58057, F. Castillo Cadena.

117 ¿ES IMPRESCRIPTIBLES LOS ELEMENTOS O FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDAR UNA PENSION? CSJ Laboral -“Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan”. (CSJ Laboral, 23 jul 1998, rad. 10784, G. Valdés Sánchez). -Sentencia CSJ Laboral, 15 jul 2003, rad. 19557, I. Vargas Díaz, varía su jurisprudencia, señalando que, si bien el derecho a la pensión es imprescriptible, no lo son los derechos crediticios, esfera en la que se incluyen los factores salariales, los cuales han de extinguirse si no son reclamados durante el término legal de tres años.

118 CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional mantiene la posición de que los factores salariales son imprescriptibles; ello es apreciable, en las sentencias: T-1016 del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, T- 169 del 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araujo Rentería, T-62 de 2011 MP. L. Vargas Silva y T-456 de 2013 MP. J. Pretelt Chaljub, SU298/15 MP. G. Ortiz Delgado, la cual posteriormente es reiterada por la SU-567/15, MP. G. Mendoza Martelo.

119 CONSEJO DE ESTADO En referencia a la otra alta corporación como es el Consejo de Estado en su sección segunda, de antaño ha mantenido por unanimidad la imprescriptibilidad de los factores salariales, tal como se desprende de diferentes pronunciamientos como el proferido en el expediente No. 2500023250002005828801 (0421-09) del 04 de marzo de 2010, cuyo consejero ponente fue el Magistrado Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

120 CAMBIO DE JURISPRUDENCIA DE LA CSJ LABORAL A raíz de la clara disparidad de criterios entre las altas Cortes y la fuerza vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, el órgano máximo ordinario laboral, abandona su postura regresiva del año 2003, mediante sentencia CSJ Laboral, 15 jun 2016, rad. 45050, SL8544-2016, C. Dueñas Quevedo. Esta posición es la que ha continuado manejando la Corte Suprema de Justicia, ello es percibido en fallos recientes como lo es CSJ Laboral, 29 mar 2017, rad. 48775, SL4870-2017, C. Dueñas Quevedo.

121 Para tener en cuenta, no es prescriptible según las posiciones de las altas Cortes, cuando se debate el monto pensional (porcentaje e IBL), el reajuste de la pensión, el cálculo actuarial. De otra parte, en materia de factores salariales, la CSJ Laboral, ha determinado que el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, articulo 1 (CSJ Laboral, 29 marzo 2017, SL4870-2017, 48775, C. Dueñas Quevedo). Esta posición, es totalmente distinta a la adoptada por el Consejo de Estado, en su sección segunda.

122 ¿ES POSIBLE INICIAR UN NUEVO PROCESO JUDICIAL PARA LA RELIQUIDACIÓN DE UNA PENSIÓN, QUE FUE RECONOCIDA CON ANTERIORIDAD, MEDIANTE DESICIÓN JUDICIAL DEBIDAMENTE EJECUTORIADA? - Bajo tal entendido, quien demanda para el reconocimiento de su derecho pensional, tiene la posibilidad de posteriormente demandar sobre la reliquidación del monto del derecho que le fue reconocido previamente, teniendo en cuenta que en el primero de tales asuntos el debate se centra en determinar si el afiliado cumple con los requisitos establecidos en la legislación para la prestación que solicita, mientras que en el segundo, estudia la disminución injustificada del monto de su pensión de vejez, casos en los cuales no existe similitud en cuanto al objeto de la cosa pedida, y menos aún, en cuanto a la causa pedida, teniendo en cuenta que los hechos que originaron ambas demandas, parten de distintas negativas realizadas en sede administrativa. (Ver: Sentencia SL11414-2016 del 22 de junio de 2016, Magistrados ponentes Doctores Gerardo Botero Zuluaga y Jorge Mauricio Burgos Ruiz).

123 El Consejo de Estado, en su sección segunda, ha ido más allá en referencia al tema propuesto, ya que mediante sentencia del 14 de abril de 2016, 11001-03-25-000-2014-00794-00(2480-14), MP. C. Perdomo Cueter, indico que quien mediante sentencia anterior a una providencia de unificación jurisprudencial, se le haya resuelto la negación de un derecho que posteriormente es otorgado, puede acudir nuevamente a la administración de justicia, con el objetivo de hacer valer tal criterio jurisprudencial, pues un pensionado no está condenado a soportar las consecuencias indeseables que pueda llevar la dinámica de la construcción jurisprudencial de los altos tribunales.

124 ¿NO ES VIABLE LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO AL INCREMENTO POR PERSONAS A CARGO CONTEMPLADO EN EL ACUERDO 049 DE 1.990? -Sobre este derecho, a la vigencia de la ley 100 de 1993, se presentaron discrepancias judiciales sobre la derogación expresa o tácita de estos por la nueva normatividad y es así, que la CSJ Laboral, hasta 27 de julio de 2005, 21517, MP. I. Vargas Díaz y J. Moreno García, fueron reconocidos para quienes por transición de la nueva ley, sean beneficiarios del acuerdo 049 de 1990. La tesis sobre la viabilidad de los incrementos por personas a cargos, fue ratificada con mayores justificaciones por la CSJ. Laboral, el 5 diciembre 2007, 29741, MP. L. Osorio López.

125 La CSJ Laboral, 12 diciembre 2007, 27923, MP E. Cuello Calderón, “De ahí que a juicio de esta Sala bien puede aplicarse para efectos de estos incrementos la tesis de que los mismos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez ”. Esta posición ha sido pacifica: CSJ Laboral, 13 junio 2012, 42568, MP. J. Burgos Ruiz, CSJ Laboral, 18 septiembre 2012, 42300, MP. C. Molina Monsalve, CSJ Laboral, 40919, 18 septiembre 2012, MP. C. Molina Monsalve, CSJ Laboral, 23 julio 2014, 57367, SL9638-2014, MP. C. Molina Monsalve, CSJ Laboral, 18 febrero 2015, 45197, SL1585-2015, E. Cuello Calderón y CSJ Laboral, 11 mayo 2016, SL2645A-2016, 49184, MP. L. Miranda Buelvas.

126 Fuerza vinculante del precedente judicial de la Corte Constitucional * T 217 de 17 de abril de 2013, MP. Alexei Julio Estrada, estableció que: “ En efecto, en ninguna de las normas citadas, en las cuales regula el incremento bajo estudio, se establece que dicha regla deba ser la aplicada al incremento en mención, pues al definirse la naturaleza del mismo, sólo se señala que tal derecho subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen al mismo. De tal forma, lo considerado en dicho fallo respecto de la imprescriptibilidad del derecho en comento se encuentra en consonancia con el principio de favorabilidad, razón por la cual concluir que tal derecho se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, en perjuicio de los peticionarios, contraría el principio de favorabilidad, y por lo tanto, implica una violación directa de la Constitución.” *T 831 del 11 de noviembre de 2014, MP. J. Pretelt Chaljub, manifestó que “Adicionalmente, el derecho a tales incrementos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen, con lo cual se entiende que el mismo puede ser reclamado en la medida en que persistan las condiciones que a él dieron lugar, por lo cual tal prerrogativa no se vería afectada por el fenómeno de la prescripción”.

127 T 369/2015, MP.J.Pretelt Chaljub: “ Esta Sala considera que, existiendo dos posibles interpretaciones del artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, la que mejor realiza los derechos fundamentales del actor es aquella aplicada en la Sentencia T- 217 de 2013 y posteriormente reiterada en la Sentencia T-831 de 2014, que resulta más favorable al peticionario, por cuanto en esas oportunidades la Corte consideró que el derecho en mención no se encuentra sometido a la regla de prescripción de las acreencias laborales de tres (3) años. En efecto, en ninguna de las normas citadas, que regulan el incremento bajo estudio, se establece que dicha regla deba ser aplicada al incremento en mención, pues al definirse la naturaleza del mismo, sólo se señala que el incremento del 14% sobre la mesada mínima por cónyuge a cargo subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen. De tal forma, lo considerado en dichos fallos respecto de la imprescriptibilidad del derecho en comento se encuentra en consonancia con el principio de favorabilidad, razón por la cual concluir que tal derecho se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, en perjuicio de los peticionarios, contraría dicho principio, e implica una violación directa de la Constitución ”.

128 T 395 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo “de dos maneras: Por una parte, ha considerado que dicho reconocimiento no hace parte integrante de la pensión; por lo tanto, no sigue la misma suerte de ella, siendo susceptible de prescripción cuando no se solicita dentro de los tres (3) años siguientes al reconocimiento de la pensión, posición que coincide con la interpretación que, de manera reitera ha analizado la Corte Suprema de Justicia. Por otra parte, ha considerado que el incremento por persona a cargo es un elemento de la pensión, que sigue la suerte de las causas que le dieron origen; por lo tanto, al ser la pensión imprescriptible, dicha prestación también lo es, siendo afectadas por ese fenómeno sólo las mesadas que no se reclamaron antes de los tres años previos al reconocimiento de dicho incremento. Tratándose de procesos que resuelven asuntos concernientes a la seguridad social, y ante la existencia de dos interpretaciones razonables sobre una misma norma, la autoridad judicial debe analizar cuál de las dos tesis es la más favorable al trabajador o pensionado, y de esta manera dar aplicación directa al artículo 53 de la Constitución Política”.

129 T460/2016, MP. J. Palacios Palacios. 9.5. Aunado a lo anterior, debe repararse que si bien el precepto contenido en el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 señala que el incremento no hace parte de la pensión, no es menos que a renglón seguido, como ya se indicó, expresa que “el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen”. Es decir, se trata de un mandato posterior, que prevalece sobre el anterior, de acuerdo con las reglas de aplicación de la ley, contenidas en la Ley 153 de 1887: “ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. En ese orden de ideas, esta Sala considera que la interpretación que mejor materializa los fines del Estado, como es el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, es la última. Ello porque acoge la máxima de la favorabilidad en material laboral, la cual se encuentra consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política y es fundamento esencial del Código Sustantivo del Trabajo.

130 SU-310/2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez, “La Sala Plena luego de analizar su jurisprudencia consideró que la interpretación que resulta más favorable a los intereses de los trabajadores pensionados en el caso concreto, es aquella según la cual los incrementos pensionales de que trata el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, no prescriben con el paso del tiempo pues: (i) encuadra en el marco de la disposición normativa contenida en el artículo 22 del Acuerdo 049 de 990, al reconocer que al subsistir el derecho al incremento perduran las causas que le dieron origen, y corresponde con la interpretación autorizada por las normas constitucionales, ya que es respetuosa del principio de in dubio pro operario; (ii) ha sido reiterada por la Corte Constitucional en varias oportunidades (sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-319 de 2015, T-369 de 2015 y T-395 de 2016); (iii) esta postura, al basarse en los principios de imprescriptibilidad de los derechos pensionales y favorabilidad en materia laboral, se encuentra suficientemente motivada.”

131 ¿NO LE ES DABLE AL EMPLEADOR QUE HA RECONOCIDO UNA PENSION DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA, EXONERARSE DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL MAYOR VALOR, ENTRE LA PENSION QUE VENIA CANCELANDO Y LA QUE RECONOZCA EL ENTE DE SEGURIDAD SOCIAL CONFORME A LAS DISPOSICIONES QUE GOBIERNAN LA SUBROGACIÓN PENSIONAL? “ARTÍCULO 18, ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariament e, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”

132 “Por consiguiente, jurídicamente no es viable que el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales que otorgue pensiones voluntarias después del 17 de octubre de 1985, se sustraiga a los efectos de la compartibilidad pensional consagrada en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, y por tanto resulta contrario a derecho que pudiendo existir una diferencia o mayor valor, se imponga al momento de conceder el beneficio, una condición ilegal que libere completamente al empleador de tal obligación.” (CSJ Laboral, 33711, 28 de julio de 2009, MP. L Osorio López).

133 -De forma lógica y jurídica, la jurisprudencia ha dicho que, si se acuerda la no compartibilidad de la pensión, lo que se está consensuando es precisamente lo contrario, es decir la compatibilidad de la pensión de jubilación Extralegal y la de vejez (ver parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990), o lo que es lo mismo, que simultáneamente el pensionado puede percibir las dos prestaciones. (CSJ Laboral, M.P. Carlos Isaac Nader, 30126, 1 de marzo de 2007). Reiterado en las sentencias: CSJ Laboral, 2 junio 2009, MP. I. Vargas Díaz y CSJ Laboral, 2 mayo 2012, 41445, MP. J. Burgos Ruiz.

134 La posición de la CSJ Laboral, vario mediante sentencia del 10 julio de 2013, 42372, MP. E. Cuello Calderón, indicando que es viable que se reconozca una pensión voluntaria solo de manera temporal mientras la seguridad social concede la pensión de vejez, conllevando a que cuando esta se reconozca, no es aplicable la compartibilidad establecida en los acuerdos del I.S.S. Esta posición es la que tiene actualmente la CSJ Laboral, como se puede observar en las sentencias: 24 julio 2013, 42439, SL482, MP. J. Burgos Ruiz -19 febrero 2014, SL2260-2014, 42449, MP. G. López Algarra, - 18 noviembre 2015, SL15828- 2015, 46906, MP. J. Burgos Ruiz.

135 ¿EL MAYOR VALOR, SI LO HUBIERE ENTE LA PENSION QUE VENIA CANCELANDO EL EMPLEADOR COMO PENSION COMPARTIDA Y LA PENSION QUE RECONOZCA EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy “COLPENSIONES”, SE ENCUENTRA LA MESADA CATORCE? La Corte indica que la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no afecta la compartibilidad de pensiones causadas y por ende si esta mesada no es reconocida por el ente de seguridad social, le corresponde cancelarla al empleador: CSJ Laboral, 20 de marzo de 2013, 54265, M. P. E. CUELLO CALDERON, CSJ Laboral, 31 mayo 2017, SL8296-2017, 73103, MP. C. Dueñas Quevedo y CSJ Laboral sala de Descongestión, 8 agosto 2017, SL122452017, 54682, MP. C. Guarín Jurado.

136 ¿PENSIÓN DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL RECONOCIDA ANTES DEL 17 DE OCTUBRE DE 1985, POR REGLA GENERAL NO ES COMPARTIDA CON LA PENSIÓN DE VEJEZ OTORGADA POR EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY “COLPENSIONES”? Desde el año de 1991, la CSJ Laboral, en sentencia del 11 de diciembre de este año, con radicación número 4441, MP. HUGO SUESCUN PUJOLS, enseño que el legislador Colombiano solo dispuso en el primer reglamento en pensiones del I.S.S. (Acuerdo 224 de 1966), la subrogación paulatina de las prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo de Trabajo, motivo por el cual en sus artículos 60 y 61, no contemplo la compartibilidad para las pensiones de origen extralegal.

137 * Para el segundo acuerdo que es el 029 de 1985 del I.S.S. se soluciona la controversia sobre el alcance de la subrogación pensional, para dejar esclarecido que la vocación subrogatoria en las pensiones extralegales, comienza en vigencia de esta misma norma, que es a partir del 17 de octubre de 1985. La norma mencionada es del siguiente tenor: “Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, dice : Los patronos insertos en el Instituto de Seguros Sociales que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente comunicarán cotizado para los aseguradores de Invalidez, Vejes, y muerte hasta cuando los aseguradores cumplan los requisitos exigidos Por el Instituto para otorgar la pensión de vejes, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

138 *Lo manifestado se reforzó mediante una interpretación autentica que se legislo en el articulo 18 del acuerdo 049 de 1990, que dice: “ARTÍCULO 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado

139 Sobre el mismo tema se puede observar, las providencias reiterativas de la CSJ Laboral, que señalan que las pensiones extralegales adquiridas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, son compatibles con las pensiones legales que otorga el sistema pensional: 15 de marzo de 2011, 38653, MP. G. Gnecco Mendoza, 16 noviembre 2016, SL18015-2016, 51092, MP. J. Quiroz Alemán y CSJ Laboral, 1 febrero 2017, SL1688-2017, 45243, MP. C. Dueñas Quevedo.

140 ¿NO ES VIABLE ESTABLECER COMPARTIBILIDAD DE PENSIONES EN LAS ACTAS O RESOLUCION DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL? “[…] la condición de compartibilidad de las prestaciones devengadas por los demandantes no podía derivarse de las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación (fol. 80 a 82 y 85 y 86), como lo sugiere la censura, pues esta Sala de la Corte ha precisado, también con insistencia, que «…la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional carece de idoneidad jurídica para reformar las estipulaciones de una convención colectiva en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.» (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 46538, CSJ SL376-2015, CSJ SL10557-2015, CSJ SL2821-2016, entre muchas otras)”. (13 julio 2016, 51428, SL9593-2016, MP. R. Echeverri Bueno).

141 ¿PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN LABORAL ES COMPATIBLE CON LA PENSIÓN DE VEJEZ O SU EQUIVALENTE? - CSJ Laboral, 9708, 5 de noviembre de 1997, MP. Ramón Zúñiga Valverde, la finalidad de una y otra es atender “la congrua subsistencia del trabajador imposibilitado para laborar por causa de enfermedad o avanzada edad.”; y al tener su origen en “el trabajo y la cotización de una misma persona, (…) su beneficio no es duplicable en dos pensiones independientes. - La CSJ Laboral, 18 noviembre 1998, 11235, MP. J. Herrera Vergara, indico que era compatible una pensión de riesgos laborales con pensión de vejez, ya que cada una cubre un riesgo distinto y parte de presupuestos reglamentarios diferentes.

142 -CSJ Laboral, 30233, 20 de noviembre de 2007, MP. I. Vargas Díaz, reiterando sus múltiples fallos, entre los que se encuentran, el del 8 de agosto de 2003 (Radicación 20401), del 18 de mayo de 2006 (Radicación 25558) y del 25 de junio de 2007 (Radicación 29350) indicó: “ No se discute que el origen de esas prestaciones que atienden los riesgos profesionales y la vejez son diferentes, así como su reglamentación, financiación y administración; sin embargo, tales circunstancias no son razón suficiente para deducir coexistencia en el pago de las pensiones de incapacidad y de vejez, pues, como atrás quedó dicho y lo ha precisado la Corte, su objetivo protector es el mismo y no es posible que un solo beneficiario devengue dos pensiones que tienen igual naturaleza y amparan el mismo riesgo”.

143 CAMBIO DE JURISPRUDENCIA CSJ Laboral Fue hasta el año 2009, a través de la sentencia de radicado 33558 de 2009, MP. Camilo Tarquino Gallego, donde la Sala de Casación Laboral avala el cambio jurisprudencial, con base en que estas dos prestaciones protegen un riesgo diferente, por un lado el de vejez y por el otro el riesgo laboral, además de que sus fuentes de financiación provienen de distintas entidades, (ARL y AFP) atendiendo a la cotización independiente que se realiza para cada uno de estos riesgos. Reiteradas : CSJ Laboral, 30 julio 2014, SL17433-2014, MP. C. Molina Monsalve, CSJ Laboral, 24 septiembre 2014, SL17447-2014, MP. C. Dueñas Quevedo y CSJ Laboral, 23 noviembre de 2016, SL18072-2016, MP. F. Castillo Cadena.

144 OTRAS CORTES -Para el CE2, las pensiones de jubilación y de invalidez de origen laboral son incompatibles porque provienen de una misma causa, tienen la misma finalidad, se encuentran a cargo de una misma entidad y existe prohibición legal para su compatibilidad (Ver: CE 2, 16 de marzo de 2017, Consejero ponente Dr. William Hernández de Gómez, numero interno: 1078-2014) -La Corte Constitucional, acogió el precedente de la CSJ Laboral, referente en que la pensión de vejez o jubilación es compatible con la pensión de invalidez de riesgos laborales, como se puede observar en la sentencia T-322 de 2016, 21 de junio de 2016, MP. A. Rojas Ríos.

145 ¿ES COMPATIBLE LA PENSION DE JUBILACIÓN OTORGADA POR EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA PENSION DE VEJEZ, QUE OTORGA EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA? No existe doble asignación del tesoro publico El artículo 13 de la ley 100 de 1993, numeral m, dice “Los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran”. Esta regla nos señala que los dineros con que se pagan las pensiones del I.S.S. hoy “Colpensiones”, son parafiscales y nos pertenecen a todos los que cotizamos a esta bolsa común. (Ver: sentencia CSJ Laboral, M.P. R. Echeverri 17 de julio 2013, SL452-2013, Rad. 36936 y No. 24062, de 14 de febrero de 2005).

146 Nuestro ordenamiento jurídico no consagra, ninguna limitación para que se reconozca la compatibilidad entre una pensión del sector público, con una pensión de vejez por tiempos privados, máxime que el sistema pensional no se ve afectado frente al pago de dos prestaciones, porque estas provienen de dineros de servicios distintos, el uno público y el otro privado, que es cancelado por entidades diferentes, tiempos de servicios no concurrentes y con dineros disímiles. CSJ Laboral, 28164, 19 de junio de 2008, 40848, MP. Camilo Tarquino, 4 de julio 2012, 40.413, M.P. L. MIRANDA BUELVAS, SL 452-2013, 36936, 17 de julio de 2013, MP: R. Echeverri, SL 451 – 2013, 41001, 17 de julio 2013, MP. R. Echeverri. En referencia al CE2, 20 de enero de 2000, Rad. 1086-99 y del 19 de octubre de 2006, expediente 3691-05, CP. Jaime Moreno García.

147 Para tener en cuenta, son compatibles las siguientes situaciones pensionales: - La pensión del magisterio con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que cancela “Colpensiones” o la devolución de saldos ante los fondos privados del régimen de ahorro individual. - Cualquier pensión pública, que cancele directamente el empleador o la entonces Caja Nacional de Previsión social con la de régimen de prima media con prestación definida como lo es la ley 100 de 1993, por tiempos distintos claro está. ( Compatibilidad en vigencia de la ley 100 de 1993, CSJ Laboral, 35374, 12 de agosto de 2009 y 4 de julio de 2012, rad: 40413). - La pensión pública con el salario del sector privado.

148 -La jubilación reconocida por una entidad pública basada en la ley 33 de 1985, con una del sector privado por tiempos distintos, entre otras. (CSJ Laboral, 27 enero de 1995, 7109 y sentencia SL 452-2013, 36936, 17 de julio de 2013, MP. Rigoberto Echeverri). - No es compatible, que un servidor público como docente universitario pueda percibir simultáneamente, pensión de vejez o de jubilación y salarios a causa de la docencia pública. Esto lo estipula expresamente el artículo 19 de la ley 344 del 27 de diciembre de 1.996. (CSJ Laboral, 15 de octubre de 2014. Rad: 44770, SL14531, MP. Clara Cecilia Dueñas).