INCREMENTO PREVISIONAL

Presentación del tema: "INCREMENTO PREVISIONAL"— Transcripción de la presentación:

1 INCREMENTO PREVISIONAL

2 ANTECEDENTES GENERALES Y CRONOLOGICOS DE LA GENESIS DEL INCREMENTO PREVISIONAL DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE CHILE En Chile, antes de 1980, el sistema de pensiones era de "reparto", donde los cotizantes activos financiaban las pensiones de los pasivos, el cual era administrado por el Estado. La principal crítica que se le hacía a este sistema, es que representaba un capital desaprovechado, que bien podría usarse para la inversión privada; y que la administración del sistema en diversas Cajas era ineficiente y onerosa. La ventaja del sistema, en cambio, era que las jubilaciones no dependían de las fluctuaciones del mercado

3 Con la reforma de 1980, se privatizaron las pensiones, implementándose un nuevo sistema previsional basado en la capitalización individual, en el cual se obligaba a cada nuevo trabajador a cotizar en administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP). El ahorro por parte de cada trabajador y las rentas que ésta produzcan, constituirán su jubilacion

4 El sistema resultó un éxito de rentabilidad para las AFP, pero significó una disminución efectiva de las jubilaciones reales percibidas por los trabajadores cuya pensión promedio no alcanza el 40% del salario promedio, contra el 70% que se prometió . Ubicándolas por debajo de las normas establecidas por la OIT .

5 En Noviembre de 1980, se publicaron los Decretos Leyes N° 3.500 y N° 3.501.
En el primero se estableció un nuevo régimen de pensiones. En el segundo se fijó el correspondiente nuevo sistema de cotizaciones previsionales. Ambos Decretos Leyes constituyen las bases en las que se fundamenta el sistema previsional chileno.

6 En los incisos primero y segundo del artículo 2 del D. L N° 3
En los incisos primero y segundo del artículo 2 del D.L N° 3.501, se dispuso que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo 1º de ese Decreto Ley, “mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones” , para lo cual se incrementaron las remuneraciones de esos trabajadores, “en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que en esa norma se indican.” Entre dichos trabajadores se encuentran los funcionarios municipales

7 el incremento previsional ha sido aplicado entendiendo por remuneración sólo al sueldo base.
De esta forma se ha reducido el monto del incremento previsional y, por consiguiente, el monto de la remuneración imponible, cuantía que determina el volumen de la correspondiente participación en el fondo de pensiones y en el monto de las pensiones que se reciben.

8 CONCEPTO DE REMUNERACIÓN IMPONIBLE .
En el artículo 1º del D.L N° se dispone que las remuneraciones imponibles de los trabajadores dependientes que señala (-entre los que se encuentran los funcionarios municipales estarán afectas a las cotizaciones que se expresan en tal norma. También se establece: (1) que esas cotizaciones serán de cargo de esos trabajadores, y (2) que las tasas de cotizaciones se aplicarán sobre todas las remuneraciones imponibles, “cualquiera que sea su carácter o naturaleza.

9 A la vez, como ya lo señalamos, en el artículo 2 del D. L N° 3
A la vez, como ya lo señalamos, en el artículo 2 del D.L N° se dispone que dichos trabajadores mantendrán el monto liquido de sus remuneraciones”, para lo cual se incrementan sus remuneraciones en la parte afecta a imposiciones al 28 de Febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que dicha norma expresa.

10 inciso primero del artículo 4º del D.L N° 3.501 se establece
que “Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2º sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a que se refiere dicho artículo. En consecuencia, dichos incrementos no modificarán el monto de los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estén.”

11 De lo expuesto se concluye que en el régimen de pensiones regulado por los Decretos Leyes N° y N° son imponibles las remuneraciones definidas: (i) en los artículos 50 y 51 del Decreto Ley N° (actuales artículos 41 y 42 del Código del Trabajo), y (ii) en los literales c) y d) del artículo 5 de la Ley núm Tales remuneraciones, en consecuencia, son “de naturaleza imponible” por ser “intrínsecamente afectas a imposiciones previsionales.”

12 En consecuencia, las expresiones “remuneración de naturaleza imponible” e “intrínsecamente afecta a imposiciones previsionales” corresponden al concepto De contraprestaciones en dinero y en especies avaluables en dinero, debidas por el empleador al trabajador por causa del trabajo o servicio realizado, las que pueden asumir una o más de las modalidades y formas remuneracionales Determinadas en forma no taxativa en el artículo 51 del D.L N°2.200 de 1978(actual artículo 42 del Có digo del Trabajo) y en el citado artículo 5 de la Ley N°

13 A la vez, remuneración imponible afecta a contribuciones previsionales es la remuneración de naturaleza imponible en la parte que no exceda de cincuenta sueldos vitales mensuales de la Región Metropolitana de Santiago (actualmente 66 Unidades de Fomento)

14 funcionarios municipales a la que se debe aplicar el
DETERMINACIÓN DE LAS REMUNERACIONES IMPONIBLES DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES. Con el mérito de lo expuesto sostenemos que en la determinación de la remuneración imponible de los funcionarios municipales a la que se debe aplicar el incremento previsional, se debe incluir las siguientes modalidades de remuneración: (i) el sueldo base; (ii) la asignación de antigüedad; (iii) la asignación de mejoramiento de la gestión municipal; (iv) la asignación municipal; (v) la asignación de zona, y (vi) el pago de las horas extraordinarias (sobresueldo)

15 No obstante, en el caso de los funcionarios municipales el incremento previsional se ha aplicado solamente sobre el sueldo base. De este modo se ha establecido una modalidad restrictiva que excluye las siguientes otras formas de remuneración municipal intrínsecamente, imponibles: (i) la asignación de antigüedad; (ii) la asignación de mejoramiento de la gestión municipal; (iii)la asignación municipal (iv) la asignación de zona, y (v) el pago de las horas extraordinarias (sobresueldo)

16 Dichas exclusiones constituyen una abierta y prolongada violación de los Convenios Internacionales ya mencionados por cuanto disminuyen arbitraria e ilegalmente el monto de la remuneración sobre la cual debe aplicarse el incremento previsional del Decreto Ley núm , afectando así gravemente: (i) el monto de las cotizaciones; (ii) el volumen de los fondos constituidos para atender el pago de las pensiones de vejez e invalidez, y (iii) la cuantía de las correspondientes pensiones individualmente asignadas.

17 APLICACIÓN DEL DICTAMEN N° 8.466, DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2008.
En él se estableció que “El incremento previsional dispuesto por el D.L /80, no se calcula en relación a cada asignación en particular, sino que sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público. Ello, porque el objetivo del aludido incremento es el de mantener el monto líquido de las remuneraciones que perciben los funcionarios, evitando la disminución que les afectaría a causa del aumento de cotizaciones que pasaron a ser de cargo del trabajador. De este modo, al ser la protección de las rentas líquidas del empleado el propósito de dicho aumento, y a falta de un precepto legal específico en contrario, no corresponde tenerlo presente para fines diversos del que expresamente ha previsto la ley. Además, el derecho al cobro de asignaciones, según el artículo 99 del Estatuto Administrativo ,prescribe en el plazo de seis meses contado desde la fecha en que se hicieron exigibles.

18 En virtud de este dictamen, a mediados del año 2009, las Asociaciones de Funcionarios Municipales de las comunas del país, solicitaron a las autoridades comunales que se aplicara lo dispuesto por la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 8.466/2008, para que procedieran a recalcular y pagar el incremento previsional en la forma como lo determinó el Órgano de Control Nacional.

19 LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA CONTRALORÍA .
En efecto, el claro y macizo pronunciamiento contenido en el Dictamen N° 8.466, de 2008,fue objeto de una restrictiva interpretación mediante el Dictamen Nº ,de la Contraloría General de la República, del 18 de Agosto de 2009 ,en cuya parte resolutiva se sostuvo que: “...Por consiguiente, en mérito de lo expuesto es dable aclarar el oficio Nº 8.466, de 2008, en cuanto a que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraban afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad , las que no gozan del beneficio establecido por el legislador.”

20 ARGUMENTOS DE DERECHO ¿Por qué el actuar de la Contraloría es arbitrario e ilegal?
Existe consenso en la literatura que los dictámenes del organismo contralor son obligatorios para los empleados públicos, y que el desconocimiento de los mismos por un Jefe de Servicio que resuelva contra lo informado por ésta, acarreará la responsabilidad de ese funcionario, sea en vía civil, administrativa o penal, según corresponda

21 Por esta razón la jurisprudencia administrativa señala que los dictámenes de la Contraloría General no sólo tienen el carácter de obligatorios para el caso concreto a que se refieren, sino que también respecto de todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto del dictamen de que se trate, por lo que, como se evidencia, son de aplicación general.

22 “Los dictámenes de esta Contraloría General son informes que tienen por objeto interpretar el verdadero sentido y alcance, siendo de cumplimiento obligatorio para el servidor que corresponda”; ellos pueden ser aplicados a cualquier caso particular, “mientras constituyan jurisprudencia vigente, sin que sea indispensable que previamente se dicte un acto administrativo”.

23 Los dictámenes son actos administrativos que rigen para el futuro
Los dictámenes son actos administrativos que rigen para el futuro. No tienen efecto retroactivo: violación del art. 52 de la Ley N° El dictamen del año 2008 es un acto de contenido favorable que declara derechos lo que impide su revocación e invalidación

24 Por esta razón se debe adoptar una garantía adicional por parte de la Contraloría cuando señala que los dictámenes reconsideratorios, al revés de los que efectúan una interpretación concreta por primera vez, rigen para el futuro, esto es, “sólo pueden tener incidencia en situaciones surgidas con posterioridad a su emisión formal” y “no pueden afectar las situaciones jurídicas completamente constituidas bajo la vigencia de un anterior pronunciamiento”.

25 La razón de esto está en el viejo principio de irrevocabilidad de los actos administrativos de contenido favorable, hoy establecida en los arts. 52 y en el 61 letra a) de la Ley Nº , que se traduce en que el cambio normativo (en este caso jurisprudencial) no puede afectar situaciones consolidadas en el período bajo la cual se encontraba vigente el contenido normativo del dictamen.

26 El dictamen de septiembre de 2009 viola el derecho de propiedad que existe sobre las remuneraciones y la igualdad ante la ley de quienes no percibieron el pago. Como se puede apreciar al haber actuado de la manera señalada la Contraloría actúa de un modo ilegal (al dar efecto retroactivo a un acto administrativo –art. 52- y dejar sin efecto un acto de contenido favorable –art. 61 letra a), ambos de la Ley N° ), pero además arbitrario al violar la confianza legítima, de la manera en que se ha señalado.

27 Este proceder arbitrario e ilegal, viola abiertamente el derecho de propiedad establecido en el art. 19 Nº 24 de la Constitución para quienes percibieron la asignación, y el derecho a la igualdad ante la ley establecido en el art. 19 N° 2, para quienes el dictamen de 2008 otorgó el derecho, pero que no lo percibieron.

28 Privación del derecho de propiedad sobre las remuneraciones percibidas
El dictamen Nº de vulnera el derecho de propiedad de que gozan los funcionarios por sobre sus remuneraciones. Así, el dictamen Nº 8466 al determinar una nueva fórmula de cálculo del incremento D.L , trajo como consecuencia un aumento en las remuneraciones, generándose diferencias por este concepto a favor de los trabajadores, que fueron percibidas por ellos.

29 Como se sabe el artículo 92 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, consagra el derecho funcionario a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley

30 Conforme a la interpretación de la ley efectuada por Contraloría y plasmada en el dictamen 8.466, se incorporó en el patrimonio de cada uno de los funcionarios el derecho al incremento en los términos fijados por el dictamen, incremento que forma parte de la remuneración.

31 De este modo, cuando el dictamen impugnado ordena el reembolso de lo pagado, sobre la base precisamente del dictamen de 2008 que la propia Contraloría dictó, priva de un modo arbitrario e ilegal el derecho de propiedad sobre las remuneraciones percibidas legítimamente.

32 La Corte Suprema, ha reconocido de manera clara la propiedad sobre las remuneraciones, así en la Sentencia Rol Nº 73 – 2008 “Mario Santiago Carmona Pelissier con Ilustre Municipalidad de Chaitén y Por otra parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por la Corte Suprema, en la sentencia Rol Nº 3711 – 2007 “María Teresa Bernardita Cruzat Cienfuegos y otros con General Director de Carabineros”, estableció y reconoció que funcionarios que no se reubican en grados administrativos que le pertenecen por derecho, sufren una vulneración del artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución, ya que lo que dejan de percibir por la remuneración se incorpora al patrimonio personal y entonces cautelado por la garantía de propiedad.

33 “Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
A mayor abundamiento, en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cuya base es la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), se establece la protección de la Propiedad Privada (Art. 21 del Pacto), cuya obligación de respeto es vinculante a los poderes del Estado a través del artículo 5º Inc. 2 de la Constitución. Dicha Protección de la Propiedad Privada, incluye aquellos derechos patrimoniales que implican una prestación económica de parte del Estado, como pensiones o como remuneraciones. En un caso reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, condenando a Peru en el caso Acevedo Buendía (Sentencia 1 de Julio de 2009, Nº 198 Serie C) estableció en su considerando 88 “Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.”

34 Con lo interpretado por la Corte Interamericana no cabe duda, que una vez reconocido un incremento patrimonial, este queda resguardado bajo la garantía de protección a la propiedad privada, siendo una violación de la propiedad privada, los montos dejados de percibir por la acción ilegal del Estado. En el caso en cuestión, queda claro el menoscabo y sobre todo, queda, a mayor abundamiento, clara la conducta ilegal y arbitraria que siguió la Contraloría General de la República.

35 Violación de la igualdad ante la ley, por remuneraciones no percibidas.
Se vulnera esta garantía constitucional por la circunstancia que al amparo de la vigencia del dictamen de 2008, funcionarios de 200 municipalidades del país recibieron legítimamente y con causa, el pago del incremento utilizando esa fórmula de cálculo, percibiendo además las diferencias generadas por ese concepto abarcando incluso períodos de 24 meses, que sin duda implicaron un aumento importante en sus remuneraciones.

36 La legislación estatutaria tiene como principio que a igual función igual remuneración, cuestión que se ve reflejada en la Escala de Sueldos Municipales. Negar el pago del incremento de conformidad a lo que ordenado por la propia Contraloría en su dictamen 8.466, permitiría que al margen de lo que establece la ley, rijan dos de escalas de sueldos municipales:

37 La Excma. Corte Suprema ha sido consistente con los criterios antes señalados diciendo:
“(…) El artículo 19 Nº 2, de la Constitución Política, que se traduce desde la perspectiva del administrador en que su actuar debe ser igualitario en el trato respecto de todas las personas que se encuentren en la mismas circunstancias, y que no puede imponer obligaciones o otorgar privilegios a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en similar situación deben ser iguales, razón por la cual forzoso es concluir que la recurrida al actuar como lo ha hecho ha vulnerado estas garantías ya que ha emitir un acto ilegal que se trata de hacer efectivo en relación. a la recurrente se configura una situación de discriminación en cuanto al trato en relación a los demás funcionarios respecto de los cuales el municipio debe ajustar su actuar conforme al derecho.” (sic) Sentencia “Morelia Espinoza Contreras con Municipalidad de Temuco”, Rol N° 40 – 2008, considerando Nº 14.

38 Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

39 Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

40 Conceptos. Los derechos adquiridos son aquellos que entran en forma definitiva en el patrimonio del trabajador; están consolidados y su disfrute se confirma con facilidad. El derecho adquirido se da cuando un trabajador recibe de manera efectiva un beneficio o condición, derivado de una disposición legal(en este caso por el Dictamen de Contralorìa Nº 8466, de una resolución judicial ejecutoriada , en este caso del Tribunal de …………) , de un acuerdo entre las partes, o bien, de un acto unilateral del empleador en beneficio del empleado.

41 Como se mencionó, el artículo 34 de la Constitución fija la irretroactividad de la ley, lo que protege al trabajador frente acciones futuras que pretendan eliminar o modificar derechos previamente adquiridos. Ahora bien, lo anterior no significa que las normas que otorgan derechos no pueden cambiarse, pero estas modificaciones no podrían generar perjuicio a aquellos que ya hayan incorporado a su patrimonio derechos o condiciones más favorables, a su entorno. Al hablar de normas en derecho laboral, nos referimos a cualquier disposición, sea que provenga de una ley o reglamento, o bien, de un acuerdo colectivo o, incluso una decisión patronal.

42 Artículo 65.- El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:
i)   Transigir judicial y extrajudicialmente; Dictamen del 2009 señala textual: La Contraloría no se pronuncia respecto de las atribuciones del alcalde en materia de transacciones judiciales, No obstante, hace presente que los acuerdos que adopta el concejo municipal en las materias que, con arreglo al artículo 65 de la ley , somete a su consideración la autoridad edilicia, son vinculantes para está última”

43 MUCHAS GRACIAS