Junio 2016 Plan corporativo de prevención de delitos La reforma del Código Penal y la responsabilidad penal de las personas jurídicas Valladolid, 17 de.

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1 Junio 2016 Plan corporativo de prevención de delitos La reforma del Código Penal y la responsabilidad penal de las personas jurídicas Valladolid, 17 de junio de 2016 ICAVA Angel Galán

2 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas Código Penal L.O. 5/2010, de 23 de junio L.O. 1/2015, de 30 de marzo Circular Circular 1/2016, de 22 de enero Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo STS 514/2015, de 2 de septiembre STS 154/2016, de 29 de febrero STS 221/2016, de 16 de marzo

3 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas  Art. 31 bis. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:  a) DIRECTIVOS: De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.  b) EMPLEADOS: De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

4 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas  a)Directivos: Ampliación de los sujetos – Administradores de hecho y de derecho derecho; apoderados generales y especiales; directores de áreas relacionadas con el control interno (auditoría, asesoría jurídica, dirección financiera, etc.); el Compliance Officer. – En nombre o por cuenta de la persona jurídica. – En su beneficio directo o indirecto. Patrimonial en sentido amplio (p.ej. ventaja competitiva, expectativa de beneficio/negocio), no necesariamente efectivo.  b)Empleados. Personas sometidas a la autoridad de los anteriores (relación laboral, mercantil, colaboradores, becarios, etc.) – Actuación en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto. – Han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por los directivos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

5 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas Caracterísiticas mas relevantes:  Sistema de doble vía de imputación (31 bis 1). Delitos cometidos por: Directivos y Empleados.  Sistema determinación concreta de tipos delictivos (numerus clausus)  Responsabilidad criminal acumulativa y autónoma  Responsabilidad para la persona jurídica aun en el caso de que no se haya identificado o investigado a la persona fisica.  No afectan las circunstancias modificativas de responsabilidad de la persona física (atenuantes/agravantes/eximentes) fallecimiento o sustracción de la Justicia  Catálogo propio de penas (33.7)  Catálogo propio de atenuantes (31 quater)  Responsabilidad civil solidaria (116.3)

6 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas  Artículo 31 bis + Libro II 1.Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis) 2.Trata de seres humanos (art. 177 bis) 3.Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (arts. 187-189 bis) 4.Descubrimiento y revelación de secretos (arts. 197 a 197 quinquies) 5.Estafa (arts. 248-251 bis) 6.Frustración de la ejecución (arts. 257-258 ter) 7.Insolvencias punibles (arts. 259-261 bis) 8.Daños informáticos (arts. 264-264 quáter) 9.Delitos relativos a la propiedad intelectual (arts. 270-272 y 288) 10.Delitos relativos a la propiedad industrial (arts. 273-277 y 288) 11.Delitos relativos a los secretos de empresa (arts. 278-280 y 288) 12.Delitos relativos al mercado y a los consumidores (arts. 281-286 y 288)

7 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas 13.Delitos de corrupción en los negocios (arts. 286 bis-286 quáter y 288) 14.Blanqueo de capitales (arts. 301 y 302) 15.Delitos de financiación ilegal de partidos políticos (art. 304 bis) 16.Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305-308 bis y 310 bis) 17.Falsedad contable (arts. 310 y 310 bis) 18.Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis) 19.De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (art. 319) 20.Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325- 328) 21.De los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343) 22.Delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (art. 348.1 a 3)

8 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas 23.Delitos contra la salud pública, alimentarios y farmacéuticos (arts. 359- 365 y 366) 24.Delitos contra la salud pública, tráfico de drogas (arts. 368-369 y 369 bis) 25.Falsificación de moneda (art. 386) 26.Falsificación de tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje (arts. 399 bis) 27.Cohecho (arts. 419-427 y 427 bis) 28.Tráfico de influencias (arts. 428-430) 29.Delitos de discriminación (arts. 510 Y 510 bis) 30.Financiación del terrorismo (art. 576)

9 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas Circunstancias modificativas de la responsabilidad:  Exención total (art. 31 bis 2. y 4.): -a) Delito cometido por Directivos: 1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

10 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas Circunstancias modificativas de la responsabilidad:  Exención total (art. 31 bis 2. y 4.): -b) Delito fuere cometido por Empleados: La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.  Eximente incompleta (31 bis 2 último párrafo y 4) Acreditación parcial de las condiciones para la exención responsabilidad penal.  Atenuantes específicas (31 quater) a)Confesión antes de conocer procedimiento judicial FGE: ¿Atenuante o Eximente? b)Colaboración (pruebas nuevas y decisivas) c)Reparación del daño antes del juicio oral d)Adopción de un modelo de prevención antes del juicio oral  Agravantes-reincidencia [66 bis 2ª, pfo. 2, a) y pfo. 4ª]

11 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas ¿Suficiencia de la implantación de un Modelo de Prevención o cultura ética empresarial?  FGE: “En puridad, los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objetivo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial”  STS 154/2016: – Diferencia el núcleo de la responsabilidad penal, vinculada a la “cultura de cumplimiento” o “cultura ética empresarial”, de la causa de exención de la responsabilidad criminal del art. 31 bis 2 y 4 CP. – Consecuencia: Carga probatoria incumbe a la acusación. La acusación debe afirmar y acreditar la inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito.

12 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas ¿Suficiencia de la implantación de un Modelo de Prevención o cultura ética empresarial?  STS 154/2016 (II): – La cultura del respeto al Derecho es la base que tiene que inspirar a la empresa al crear su estructura organizativa. – Se ha de manifestar en alguna forma concreta de vigilancia y control de sus directivos y empleados: compliance. – El compliance es voluntario sin embargo su ausencia puede considerarse como un tercer elemento para la responsabilidad penal de la persona jurídica. – Por ello, si se prueba la existencia y eficacia de medidas de control: no existe delito=absolución.  Votos discrepantes (7/15): – La prueba de “la ausencia de cultura de cumplimiento” no debe ser probada por la acusación sino que la persona jurídica acusada debe probar la existencia de la eximente.

13 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas  STS 221/2016: – Persona física y jurídica son dos sujetos de imputación, cada uno responsable de su propio injusto. – El fundamento de la responsabilidad del delito corporativo es el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión. – Los mecanismos de prevención resultan exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho mas precisa a partir de la L.O. 1/2015 – El Mº Fiscal no solo deber probar la comisión del hecho por una persona física sino que ese delito se ha cometido por la concurrencia del delito corporativo: defecto estructural de los mecanismos de control. – La persona jurídica no solo puede ser responsable de los delitos cometidos por las personas dependientes sino que además es “autora material del delito corporativo” (ausencia de mecanismos de control) y por ello responsable del mismo.

14 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas Artículo 31 bis 2 (exención) Modelo de prevención:  1.ª Adopción por el órgano de administración, antes de la comisión del delito, de modelos de organización y gestión eficaces para prevenir o reducir de forma significativa el riesgo de comisión de delitos de la misma naturaleza.  2.ª Atribución de la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica (Compliance Comitte – Comisión de Auditoría, etc.)

15 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas Elementos de los modelos de prevención (art. 31 bis): 1.Mapa de riesgos penales que identifiquen las actividades de la sociedad en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2.Protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la empresa, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas en relación con los delitos. 3.Recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos 4.Canal de denuncias e imposición de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimiento al órgano de cumplimiento. 5.Sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6.Sistema de revisión y actualización del modelo en caso de infracciones relevantes de sus disposiciones.

16 Junio 2016 Programa institucional para la prevención de comisión de actividades delictivas Principales medidas a adoptar con la implementación de un Programa de Cumplimiento 1.Acuerdos adoptados por el Consejo de Administración 2.Establecimiento de un de Conducta 3.Implantación de un “Modelo de Prevención”: 1.Evaluación de Riesgos 2.Protocolo de Actuación 4.Jornadas de información y formación dirigidas a los distintos responsables en la organización.

17 Junio 2016 Acuerdos del Consejo de Administración 1.-Declaración de principios  Adopción de las medidas más eficaces para evitar que puedan darse conductas sancionables por parte de personas pertenecientes a la sociedad y demás entidades participadas  Implantación de un programa de información y formación a los diferentes responsables de la organización  Dotación presupuestaria  Designación del “representante” a efectos procedimentales. 2.-Nombramiento del órgano de Cumplimiento (Compliance Committee)  Órgano consultivo y de control, dependencia del C. de Admon., carácter autónomo, estructura colegiada:  Director General y/o Oficial de Cumplimiento  Secretario del Consejo de Administración  Responsables de áreas o unidades de negocio  Oficial de Cumplimiento

18 Junio 2016 Organo de Cumplimiento – Compliance Comitte – Compliance Officer  Competencias: - Elaboración, aprobación y difusión del Código de Conducta y del resto de normas que componen el Modelo. - Interpretación del Código de Conducta y el resto de elementos que conforman el Modelo - Aprobación y comunicación de normas y reglas internas convenientes para la aplicación y eficacia del Código de Conducta y del Modelo, así como para el desarrollo de sus funciones - Recepción y tratamiento de las comunicaciones remitidas a través del Canal de Denuncia y realización de investigaciones internas ante incumplimientos - Evaluación de la eficacia del Modelo de Cumplimiento Normativo del Grupo - Investigación, tramitación, instrucción y propuesta de sanción en relación con cualquier conducta constitutiva de posible infracción penal, civil, mercantil, administrativa, tributaria o del Código de Conducta

19 Junio 2016 El modelo de organización y gestión de riesgos penales. Requisitos (31 bis 5 CP) 1.-Mapa de riesgos: “Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos” – Identificación de riesgos: Mapa típico de riesgos penales (31 bis + 129) Riesgos relevantes vs. riesgos irrelevantes Riesgo inherente vs. riesgos residual Riesgos directos vs. riesgos indirectos Metodología para el análisis de riesgos (despachos y consultoras) – Conductas prohibidas, áreas afectadas y protocolos o procedimientos implementados para mitigar riesgos penales

20 Junio 2016 Mapa de riesgos (ejemplo) Cohecho El Delito de Cohecho, regulado en el art. 424 CP, castiga al particular que ofreciera o entregara dádiva o retribución de cualquier clase a una autoridad o funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función. Áreas afectadas y actividades sensibles Las principales áreas afectadas son Auditoría Interna, Dirección Financiera y Comité de Dirección. Actividades sensibles Relaciones en general con la Administración Pública. Solicitud y gestión de subvenciones. Controles - El Código Ético de la empresa prohíbe ofrecer, pagar, solicitar o aceptar cualquier pago, dádiva… - No se maneja flujo de efectivo, poderes mancomunados…

21 Junio 2016 El modelo de organización y gestión de riesgos penales. Requisitos (31 bis 5 CP) 2.-Protocolos: “Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.” a)Protocolos o procedimientos implantados para prevenir o mitigan los riesgos penales (Manual de Prevención de Blanqueo de Capitales, Manual LOPD, etc.) b)Protocolo de actuación ante el incumplimiento del Modelo de organización y gestión de riesgos penales: Finalidad: establecer el modo en el que el Grupo debe actuar ante la detección de un incumplimiento de las normas o la comisión de una conducta que pueda generar responsabilidad penal de cualquiera de las sociedades que lo integran Fases del procedimiento: Detección y descubrimiento de infracciones; Investigación interna; Tratamiento de las conductas irregulares; Medidas de mejora del Modelo de Cumplimiento Normativo Órganos competentes: – Investigación: OCN – Sanciones: Órgano Adm., Presidente, Directores, Ejecutivos, etc

22 Junio 2016 El modelo de organización y gestión de riesgos penales. Requisitos (31 bis 5 CP) 3.-Recursos: “Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.” Presupuesto propio, recursos materiales y humanos

23 Junio 2016 El modelo de organización y gestión de riesgos penales. Requisitos (31 bis 5 CP) 4.-Canal de denuncia confidencial: “Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.” – Ámbito Objetivo: Consultas o denuncias que versen sobre Codigo de Conducta – Ámbito subjetivo: Consejeros, altos directivos, directivos, empleados, clientes y proveedores – Características: confidencialidad, buena fe, no represalias, respeto LOPD, derechos y deberes de denunciante y denunciado – Adecuación al Informe Jurídico 128/2007 AEPD “Creación de sistemas de denuncias internas en las empresas (mecanismos de ‘whistleblowing’)” – Externalización

24 Junio 2016 El modelo de organización y gestión de riesgos penales. Requisitos (31 bis 5 CP) 5.-Sistema disciplinario: “Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.” – Finalidad: Complementar el sistema de ordenación jurídica de las faltas y sanciones establecido en la normativa legal y/o convencional que resulta de aplicación, definiendo las faltas en función del incumplimiento Modelo. – Opciones de regulación: Definición detallada de conductas (leve, grave, muy grave) Definición general en función del incumplimiento (leve, grave, muy grave): ¿compromete la eficacia? ¿Ha permitido delito? ¿Es delictiva? – Infracción normas del Modelo = indisciplina o desobediencia en el trabajo [54.2 b) ET] – Empleados y Directivo informados – Delito = vulneración buena fe contractual [54.2 d) ET]

25 Junio 2016 El modelo de organización y gestión de riesgos penales. Requisitos (31 bis 5 CP) 6.-Verificación y revisión: “Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.” – Previsión expresa y establecimiento del sistema de verificación. – Externalización

26 Junio 2016 Normalización del Compliance  Normas ISO 19600 – UNE 19600  UNE 307101, Modelos de Prevención Penal  ISO 37001 (Antisoborno)  Reglamento de la Ley de Prevención de blanqueo de capitales (RD304/2014, de 5 de mayo)

27 Junio 2016 Jornadas de información y formación  Objetivo: Máxima difusión para la prevención de conductas delictivas  Destinatarios:  Diferentes responsables y niveles de la organización –Dirección General y Comité de Dirección –Gerencias y demás personas con responsabilidad  Acreditación o prueba de participación en Jornadas  Contenido informativo  Legislación vigente: Internacional, comunitaria y nacional (ESP)  Normas y políticas corporativas internas en diferentes materias  Contenido formativo  Formación específica y adaptada a funciones y responsabilidades específicas (Evaluación previa de riesgos)  Respuesta a consultas específicas o supuestos concretos