ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS, CAMBIO AL MARCO LEGAL Noviembre 2009

Relevancia del Marco Legal La participación privada en infraestructura pública se ha utilizado en muchos países y en los más diversos sectores con éxito. En un entorno económico global de competencia por la atracción de recursos internacionales y ante un escenario de mayor aversión al riesgo de los inversionistas privados, se ha demostrado que: Para atraer más capital privado a la infraestructura es fundamental contar con un marco regulatorio y de política pública sostenible y confiable. El número de proyectos y monto de la inversión en proyectos con participación público-privada es significativamente mayor en aquellos países con marcos legales e institucionales que brindan certidumbre a los inversionistas y permitan estructurar en forma adecuada y transparente los proyectos que se licitan al sector privado. 2

Marco Legal actual en México Se cuenta en México con un marco legal disperso y poco claro en su aplicación El régimen jurídico actual en México actual permite la asociación entre el gobierno y los particulares para la construcción, mantenimiento y operación de obras de infraestructura y la prestación de servicios públicos. Sin embargo, para la ejecución de estos proyectos entre el sector público y el privado, es necesario cumplir con una serie de disposiciones de diversa naturaleza: presupuestaria, de obra pública, de adquisiciones y servicios, y de disposiciones específicas del sector, que hacen muy complicado determinar con precisión qué marco legal aplica. 3

Asociaciones Público Privadas Las Asociaciones Público Privadas (APP) son esquemas de contratación que permiten la participación del sector privado en la provisión de servicios públicos y construcción de infraestructura en áreas en donde tiene una ventaja comparativa. El objetivo principal de las APP es estructurar la relación entre el sector público y el privado, distribuyendo los riesgos entre quien mejor los pueda tomar y controlar: El sector público: se puede concentrar en la definición de los objetivos, productos y beneficios que debe alcanzar el servicio público. El sector privado: tiene un mejor control del riesgo de entrega de una obra y del presupuesto. Los APP son una alternativa de financiamiento que, al ser el pago de una contraprestación por un servicio, representan gasto corriente en cada año en que se recibe el mismo y no son deuda pública. Al pagarse conforme se da el servicio, los APP permiten elevar los niveles de inversión en el corto plazo. Existen experiencias internacionales de esquemas APP para el desarrollo de hospitales, carreteras, cárceles, escuelas, edificios públicos, infraestructura de telecomunicaciones, tratamiento de aguas y puertos, entre otros. 4

Esquema Tradicional vs. Asociaciones Público Privadas Esquema APP FINANCIAMIENTO El Estado financia el proyecto de acuerdo a sus capacidades presupuestarias y perfil crediticio El sector privado financia el proyecto teniendo como fuente de pago un contrato multianual de prestación de servicios con el Gobierno CONSTRUCCIÓN El Estado asume la responsabilidad y riesgo de construcción del proyecto El sector privado asume algunos riesgos, como puede ser el de construcción del proyecto, el presupuesto y el tiempo de ejecución OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO El Estado es responsable de la operación del proyecto El sector privado opera el proyecto manteniendo los estándares de calidad y precio acordados Los esquemas APP son una alternativa más. El Estado puede optar por continuar realizando obras y servicios bajo las figuras tradicionales del régimen vigente. 5

Evidencia internacional de los beneficios de los esquemas APP Diversos estudios muestran que los esquemas APP conllevan reducciones importantes en el tiempo de ejecución de los proyectos y en sus costos, así como en la realización de éstos dentro de su presupuesto original. Costos (proyectos APP vs. tradicionales) Entrega a tiempo Dentro del presupuesto Reino Unido Reducción en costos del 17% El 79% de los proyectos APP se ejecutaron en tiempo y dentro del presupuesto, comparados con el 27% de los esquemas tradicionales Australia Ahorros cuantificados de entre 10 y 20% del costo total Los proyectos APP evaluados en promedio fueron completados 3.4% antes de la fecha, mientras que proyectos convencionales presentaron el 23.5% de las veces retrasos en la entrega 24% de los proyectos APP cayeron en sobrecostos respecto al presupuesto anticipado, comparado con el 52% de los proyectos tradicionales Alemania Ahorros en el costo del 20% 6

Ley de Asociaciones Público Privadas La ley de APP permitirá contar con un ordenamiento que regule de manera integral la ejecución de los proyectos APP, conforme a los siguientes elementos: 1.-PROPUESTAS NO SOLICITADAS Las entidades y dependencias podrán recibir de particulares propuestas de proyectos no solicitados y, en un término de 6 meses se evalúa y de ser procedente se otorga un certificado, que le permite ser reconocido en el concurso y un premio de hasta el 10% en la evaluación de la oferta. 2.- RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN Se establece un régimen de contratación sencillo y transparente basado en un concurso público, previéndose que en el contrato se defina una adecuada y clara distribución de riesgos entre ambos sectores. 3.-PLAZO DE VIGENCIA DE CONTRATOS. Se prevé que tanto los contratos como las concesiones o permisos asociados tengan un plazo de vigencia más largo para proyectos de gran envergadura, lo que reduce la necesidad de subvencionar ciertos proyectos. 4.- DERECHOS DE VIA Se da fundamento para anticipos por posesión y para escriturar. Los avalúos consideran aspectos al valor intrínseco de la tierra, como costo de oportunidad o plusvalía. 5.- APORTACIÓN DE LOS PRIVADOS El sector privado puede aportar bienes a los proyectos, tales como equipamiento de hospitales 7

Ley de Asociaciones Público Privadas 6.- PREVISIÓN DE ADECUACIÓN DE CONTRATOS DURANTE SU VIGENCIA Se contempla un esquema flexible que permita modificar los contratos en situaciones no previstas para mejorar las características de la infraestructura, incrementar el nivel de desempeño de los servicios o bien reconocer circunstancias supervenientes. 7.- TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LOS CONTRATOS Se prevén disposiciones que dan certeza y seguridad jurídica a las partes, incluyendo el respeto a los derechos de terceros de buena fe, así como el reembolso de las inversiones que demuestre haber realizado la contraparte. 8.- SUBROGACIÓN (STEP IN RIGHTS) Se pueden ceder los derechos a los acreedores financieros, con lo que se pueden cumplir las obligaciones de la concesión, con lo que se facilita el acceso a crédito bancario. 9.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS MEDIANTE ARBITRAJE Se prevé la solución de controversias de carácter técnico y económico mediante comités de expertos y del arbitraje. 10.-EXPROPIACIÓN Al separar la declaración de utilidad pública, del decreto de expropiación de los bienes necesarios para el proyecto, se evitará la suspensión en la ejecución de los proyectos. Se podrá impugnar el monto de la indemnización sin detener la obra 11.- EMPRESAS DE PROPÓSITO ESPECÍFICO Se deben crear empresas con el propósito específico del proyecto, de tal forma que el patrimonio del mismo esté protegido frente a otras obligaciones 8

Ventajas del esquema APP En esquemas APP los riesgos se comparten entre las partes de acuerdo a la capacidad que cada una tenga para reducir su impacto y absorber sus consecuencias. Otras ventajas son: Los APP permiten al sector público distribuir los pagos de los grandes proyectos de infraestructura a lo largo de la vida útil de los mismos. Estos pagos difieren de las obligaciones de deuda ya que éstos solo se concretan cuando los servicios son entregados. El sector privado puede aportar su mayor capacidad y experiencia en diversas fases del proyecto: diseño, construcción, implementación, etc. Los APP permiten la entrega de los proyectos a tiempo y dentro del presupuesto. La entidad contratante paga la contraprestación al proveedor únicamente cuando el servicio se preste con las características y calidad acordadas. 9

Áreas de atención con el esquema APP Si bien la provisión de servicios públicos y financiamiento de infraestructura a través de esquemas APP tienen ventajas significativas, existen algunas limitaciones: El esquema APP es conveniente solamente en los casos en que la contratación de un privado proporciona valor agregado para el Estado y los municipios, en comparación con el esquema tradicional de inversión. Los contratos APP generan compromisos recurrentes de pago. En este sentido, la contratación de servicios públicos utilizando APP limita la disponibilidad presupuestal para el financiamiento de otros proyectos en el futuro de manera similar a como lo hace el servicio de la deuda pública. Los procesos de asignación de proyectos APP puede ser larga y costosa, ya que los APP se basan en tener una especificación del producto final muy detallada y bien estructurada, antes de iniciar el proceso de licitación. Los costos de financiamiento para el sector privado son en general más altos que para el sector público, por lo que las eficiencias del sector privado deben sobre compensar este costo incremental. 10

En conclusión Actualmente, México necesita acelerar nuevos proyectos de infraestructura, así como dar mantenimiento y modernizar la infraestructura ya existente. Sin embargo, los recursos públicos en el contexto actual son escasos. Por ello, es necesario contar con una política pública clara y un marco regulatorio confiable para la inversión privada, que permita por un lado, unir los esfuerzos del sector público y el sector privado interesado en el desarrollo de infraestructura, y por otro que ponga a México en un posición competitiva en la atracción de inversionistas a nivel global. La Ley de Asociaciones Público-Privadas es un ordenamiento legal que regula de manera integral y auto-contenida los esquemas de participación público-privada en proyectos de infraestructura, propiciando mayor certeza y seguridad jurídica para ambas partes. Al contar con este marco legal se espera que, como lo muestra la experiencia internacional, en México se detonen más proyectos de infraestructura con mayor calidad y a menores costos. 11