TEMAS EN CONFLICTO - Art 49 Ley de Menores - Interés superior del niño - Relación directa y regular con padre no custodio

 a) si el cuidado personal ha sido confiado a uno de los padres, el hijo no requiere sino de la autorización de éste para salir fuera de Chile;  b) no obstante, de encontrarse regulado un régimen comunicacional con el hijo en favor de aquel de los padres que no tiene su cuidado personal, sea por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización de éste;

 c) en caso que no pudiere otorgarse el permiso o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquellos que debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de familia (ex juez de menores) de la residencia del menor;  d) para autorizar la salida del menor, el juez tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización.

 “el juez podrá decretar que la autorización a que se refiere el inciso sexto del artículo anterior habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre que se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber, regulado judicialmente o convencionalmente, de mantener una relación directa y regular con su hijo. El plazo de permanencia del menor en el extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión”

 “En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juzgado de familia (ex de Menores) de su residencia”.  Significado de los “demás casos”

 Por lo tanto es diferente:  Padre no custodio que se relaciona con sus hijos y que cumple el régimen de relación directa y regular  Padre no custodio que no se relaciona voluntariamente o que no cumple el régimen de relación directa y regular establecido  ¿Es importante el cumplimiento de la pensión de alimentos para estos efectos?

 Plena satisfacción de sus derechos.  Juez no construye soluciones de la nada; debe relacionarlo con los derechos vulnerados de un menor determinado.  Parámetros para construir este interés:  Los señalados en la Children Act del Derecho Inglés.  Los de la Observación General N°14 de las NU  Los del artículo del Código Civil

 “El concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales”.  Tomar en cuenta:  la opinión del niño;  la identidad del niño (nacionalidad y lugar donde se ha desarrollado);  la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (ambos padres, donde vivía, idioma, etc.)

 Los deseos y sentimientos del niño (depende de la edad).  Sus necesidades físicas, educativas y emocionales.  El efecto probable de cualquier cambio de situación del menor.  Su edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica suya que el tribunal considere relevante  Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo.  Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para satisfacer las necesidades del menor

 La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres y demás personas de su entorno familiar.  La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado según su edad  La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo  La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229

 La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y especialmente la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades  La opinión expresada por el hijo  El resultado de los informes periciales que se hayan ordenado practicar  Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio  El domicilio de los padres, el lugar donde va a vivir el menor  Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo : efecto probable de cualquier cambio.

 El artículo 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño establece “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”  Artículo 224 CC que el principio de la corresponsabilidad es aquel en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.  Artículo 9 N°3 CDN, “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

 Artículo 229 inciso 2°y 3°y 4°del Código Civil “Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable.  Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades.  Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana”

 Artículo 48 Ley de Menores inciso 5to: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del ejercicio del derecho por el tribunal procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo  causales que pueden tomarse en cuenta para restringir o suspender la relación directa y regular según nuestra legislación:  i) si el padre no custodio no cumple con el régimen fijado y ello perjudica el bienestar del niño (art. 48 Ley de menores)  ii) si la filiación fue determinada judicialmente contra la oposición del padre y/o la madre, artículo 203 CC  iii) si perjudica al hijo, artículo 229 inciso 2  iv) si el hijo fue abandonado, artículo 238 CC  v) si el hijo fue separado de su lado por resolución judicial, artículo 239 CC