January 8, 2016www.steptoe.com 1 Alegaciones de Corrupción Gubernamental en Arbitrajes Internacionales

2 Política P ú blica Internacional Contra la Corrupción  Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción (Artículo 5)  Convención Interamericana Contra la Corrupción (Artículo 2, Incisos 1 y 2)  Convención de la OECD Para Combatir el Soborno de Oficiales Públicos Extranjeros en la Transacción de Negocios Internacionales (Artículo 1)  NO OBSTANTE: Los tratados bilaterales de inversión (“TBIs”) y los contratos para el comercio internacional normalmente no contienen disposiciones contra la corrupción.

3 Casos que incumben alegaciones de corrupción gubernamental:  RSM Production Corporation (EEUU) vs. Gobierno de Granada (CIADI Caso Núm. ARB/05/14)  Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide vs. República de las Filipinas (CIADI Caso Núm. ARB/03/25)  Empresas Lucchetti, S.A. (Chile) y Lucchetti Perú, S.A. (Perú) vs. República del Perú (CIADI Caso Núm. ARB/03/4)  SGS Société Générale de Surveillance S.A. (Suiza) vs. República de las Filipinas (CIADI Caso Núm. ARB/02/6)  F-W Oil Interests, Inc. (EEUU) vs. República de Trinidad & Tobago (CIADI Caso Núm. ARB/01/14)  World Duty Free Company Ltd. vs. Kenya (CIADI Caso Núm. ARB/00/7)

4 Perspectiva del Demandante  Interés de combatir la corrupción gubernamental para establecer mercados justos y predecibles para sus operaciones internacionales  Interés de estimular trámite expedito por parte del tribunal arbitral  PERO: Conlleva riesgo de la paralización de los procedimientos arbítrales sujeto al procesamiento penal de las alegaciones de corrupción  Punto de presión para que el gobierno considere una transacción  Riesgo de afectar sus relaciones con futuras administraciones del gobierno  Riesgo de contra-reclamación de corrupción  Potencial de habilitar procesos penales contra el demandante  Obligación de reportar públicamente las alegaciones de corrupción contra la compañía

5 Perspectiva del Gobierno Demandado  Interés de combatir la corrupción para fomentar y proteger la legitimad de las instituciones gubernamentales  Alegación de corrupción gubernamental puede crear percepción de incumplimiento de obligaciones internacionales  Riesgo de enfriamiento de inversión extranjera  Riesgo de un laudo arbitral estableciendo como hecho la corrupción gubernamental  Puede afectar la posición del gobierno ante el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional  Dimensión política

6 Perspectiva del Tribunal Arbitral  Tendencia hacia la presunción de que la corrupción gubernamental es asunto inherente a los procesos penales nacionales  Presunción de carencia de jurisdicción sobre alegaciones de corrupción  Presunción de incapacidad de descubrir la evidencia para establecer la corrupción  Preocupación de que la sobre-extensión de la jurisdicción del tribunal arbitral pueda permitir un ataque de debido proceso al ejecutarse el laudo Pero véase: Westacre Inv. vs. Jugoimport SDRP Holdings (CCI Laudo 6497 (1994)) – Tribunal arbitral no dilucidó sobre alegaciones de que los oficiales gubernamentales aceptaron sobornos para otorgar un contrato, dado a que dichas reclamaciones debieron haber sido alegadas con especificidad. Tribunal británico se negó a ejecutar el laudo por contravenir la política pública internacional contra la corrupción.

7 Perspectiva del Tribunal Arbitral (continuación)  Determinación de si el tribunal arbitral tiene una obligación legal de dilucidar alegaciones de corrupción  Bernardo Cremades y David Cairns, “Corruption, International Public Policy and the Duties of Arbitrators,” Dispute Resolution Journal (11/03)  Legitimidad activa (“jurisdictional standing”) derivada de un TBI puede requerir que el tribunal arbitral entienda sobre alegaciones de corrupción Medida en que la alegación de corrupción se relacione a los hechos materiales al caso  Preferencia de que las partes se hayan consultado mutuamente sobre las alegaciones de corrupción antes de la constitución del tribunal arbitral  Expectativa de debida diligencia

8 F-W Oil Interests, Inc. (EEUU) vs. República de Trinidad & Tobago (CIADI Caso Núm. ARB/01/14)  Arbitraje (TBI) instado por empresa estadounidense contra el Gobierno de Trinidad y Tobago por rescisión de contrato  Alegación inicial de que la corrupción de un ministro gubernamental le llevó a rescindir el contrato otorgado a la demandante para otorgárselo a un competidor  Demandante retiró la alegación de corrupción previo a la vista adjudicativa.  Laudo Arbitral (2006) – Emitido a favor del Gobierno

9 World Duty Free Company Ltd. vs. Kenya (CIADI Caso Núm. ARB/00/7)  Empresa instó arbitraje contra el Gobierno de Kenya por haber rescindido un contrato para otorgárselo a un competidor.  Gobierno contra-reclamó que la empresa demandante obtuvo el contrato mediante un soborno al Presidente anterior de Kenya, lo que constituyó un acto criminal que nulificó el contrato.  Demandante argumentó que los $ (EEUU) provistos al Presidente no fueron contraprestación de soborno, sino una “donación personal… necesaria para llevar a cabo negocios en Kenya.”  Laudo (2006) – Tribunal arbitral determinó que el pago constituyó un acto de corrupción que nulificó el contrato.

10 SGS Société Générale de Surveillance S.A. (Suiza) vs. República de las Filipinas (CIADI Caso Núm. ARB/02/6)  Arbitraje internacional incoado por empresa Suiza contra al Gobierno filipino por alegado incumplimiento contractual.  El Gobierno contra-reclamó con alegaciones de que la empresa demandante fue otorgada el contrato por medio de sobornos a oficiales gubernamentales de una administración anterior.  Transacción (2004) – Demandante pagó $ (EEUU) y admitió incumplimiento con sus protocolos internos contra medidas de corrupción.

11 Empresas Lucchetti, S.A. (Chile) y Lucchetti Perú, S.A. (Perú) vs. República del Perú (CIADI Caso Núm. ARB/03/4)  Empresa chilena instó arbitraje contra el Gobierno de Perú, alegando que los permisos para la construcción de una nueva planta manufacturera fueron revocados ilegalmente.  El Gobierno contra-alegó que los fallos judiciales dirigidos a la concesión de los permisos, fueron obtenidos mediante la corrupción (“ilegalidades”) de oficiales de la administración gubernamental anterior, por lo que no existía jurisdicción bajo el TBI.  Laudo Arbitral (2005) – Tribunal determinó carecer de jurisdicción, puesto que los hechos en controversia antecedieron el TBI.  Tribunal arbitral también indicó que, de existir prueba de la corrupción alegada, la misma hubiese constituido un fundamento adicional para determinar falta de jurisdicción.

12 Alegaciones de Corrupción en Arbitrajes Internacionales DISCUSION