CENTRO RICARDO “C” NUÑEZ Control de constitucionalidad y convencionalidad NUEVAS PERSPECTIVAS Ab. Federico Abel

El viejo paradigma (siglos XVIII y XIX) Derechos del hombres y del ciudadano. Estado legal de Derecho. Consolidación del modelo del Estado-nación. La Constitución: documento político (valor metajurídico) y norma (formal) de distribución del poder del Estado. El Derecho Internacional sólo reconoce como sujetos a los propios estados.

El nuevo paradigma (a partir de la segunda mitad del siglo XX) Estado constitucional de derecho. Derechos de todos los seres humanos. Constitución: norma de normas, plenamente operativas, que impregna de principios y valores todo el sistema. Irrumpe la globalización jurídica: crisis del Estado-nación y surgimiento de sistemas regionales de protección de los derechos humanos. 4) Derecho Internacional: se reconoce al individuo como sujeto de derecho y de protección. 5) Constitucionalización del Derecho Internacional (art. 75, inc. 22 de la CN) e internacionalización del Derecho Constitucional. El resultado es que la Argentina, por ejemplo, cuenta ahora con un bloque de constitucionalidad/convencionalidad.

Dos controles superpuestos y complementarios 1) El control de constitucionalidad clásico (difuso, concreto, restrictivo, etcétera): destinado a asegurar la supremacía de la Constitución. 2) El control de convencionalidad: destinado a asegurar el primado de la Convención Americana de Derechos Humanos (constitución regional en materia de derechos humanos) y de los tratados internacionales que conforman el ius cogens interamericano.

¿Qué es el control de convencionalidad? “Es un control de adecuación, que implica ‘un juicio de compatibilidad’, entre, por un lado, el derecho y las prácticas jurídicas internas (en relación a actos u omisiones emanadas de cualquiera de los órganos o poderes públicos estatales o subnacionales) y, por el otro, el contenido normativo de base convencional –fuentes internacionales- que obliga a los estados parte. Dicho control se ejerce por parte de instancias locales o supranacionales –con efectos diferenciados- pudiendo llegar a descalificar toda norma o práctica inconvencional” (Eduardo Olivero y V. Fernández)

Perfiles del control de convencionalidad 1) Control de convencionalidad concentrado o en sede internacional/propia: el que realiza la propia Corte IDH desde su establecimiento (1979). 2) Control de convencionalidad difuso o en sede nacional: es el que deben practicar todos los jueces de los países que forman parte del sistema interamericano. Es una creación pretoriana de la propia Corte IDH (2006).

Definición de la propia Corte IDH “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26/9/2006, párrafo 124).

El control de convencionalidad procede de oficio “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones” caso “Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia del 24/11/2006, párrafo 128).

El control de convencionalidad compete a toda autoridad pública “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, sentencia del 26 de noviembre de 2010, párrafo 225).

El control de convencionalidad también procede respecto de las interpretaciones efectuadas por los jueces nacionales “Así, por ejemplo, tribunales de la más alta jerarquía en la región, tales como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el Tribunal Constitucional de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana, el Tribunal Constitucional del Perú, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina y la Corte Constitucional de Colombia, se han referido y han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana. En conclusión, independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar (supra párr. 225), con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen, adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que han sido reiterados en el presente caso” (caso “López Mendoza vs. Venezuela”, sentencia del 1 de septiembre de 2011, párrafos 227 y 228).

Control de convencionalidad difuso: notas 1) Destinatarios: todos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia: fiscales y defensores. 2) Resulta obligatorio: no es facultativo, lo que implica que procede, incluso, de oficio. 3) Material controlado sometido a control: toda norma o acto (omisión) jurídico de un estado queda sujeto a la interpretación convencional, sin importar la materia (sustantiva o adjetiva) ni la jerarquía interna de la norma. 4) Material controlante: el control se efectúa teniendo en cuenta las disposiciones de los tratados y la interpretación que de ellos ha efectuado la Corte IDH (art. 62.3 y 64, CADH). 5) Objeto: armonizar las normas y prácticas internas de acuerdo con o de conformidad con los estándares internacionales.

Control de convencionalidad difuso: notas 6) Criterio hermenéutico rector: la mayor protección de los derechos humanos en el caso concreto, razón por la cual siempre se va a preferir la norma más favorable o menos restrictiva de tales derechos (norma preferente o principio pro homine, art. 29, CADH). 7) Presupuesto insoslayable: toda interpretación debe efectuarse teniendo en miras o de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, que caracterizan a los derechos humanos. Siempre el objetivo es optimizar la protección más amplia de los derechos humanos. 8) Diálogo jurisprudencial: entre la Corte IDH y los tribunales nacionales, que se retroalimentan partiendo de que los tratados deben interpretarse de forma dinámica (son órganos “vivos”), siempre en pos de la conformación de una “Constitución supranacional atinente a los derechos humanos” (Corte IDH, caso “Gómez Lund vs. Brasil, p. 4, voto de Roberto de Figueiredo Caldas).

Alto grado de recepción del control de convencionalidad en la Argentina En numerosas sentencias, la CSJN manifestó su estricto apego a las pautas interpretativas fijadas por la Corte IDH. Objeción: el dictamen pronunciado por el ex Procurador General (Esteban Righi) en la causa “A., J. E. y otro s/recurso de casación” (10/3/2010). Proyección de la perspectiva convencional: algunas disposiciones del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

Posición de la CSJN sobre la cuestión ““Esta Corte ha precisado que a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio E. s/recurso de casación, 31/8/2010, cons. N° 8)”.

Una tendencia que parece acentuarse “ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación). ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Presupuestos del control de convencionalidad Obligaciones generales emergentes de la CADH: a) Deber de respetar los derechos reconocidos (art. 1). b) Deber de adaptar disposiciones de derecho interno (incluye a las sentencias) de conformidad con la CADH (art. 2). 2) Aplicación de la norma más preferente y protectoria de los derechos humanos con independencia de su origen (nacional o internacional): principio pro homine (art. 29). 3) La Corte IDH es la intérprete final de la CADH y de “otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos” (arts. 64). 4) Compromiso de los Estados de respetar los fallos de la Corte (art. 68), en conexión con los principios del Der. Internacional: imposibilidad de alegar normas de derecho interno para incumplir un tratado, y cumplimiento de buena de las obligaciones asumidas de conformidad con el objeto y fin del tratado (arts. 27 y 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

El nuevo paradigma obliga a nuevos modelos de sentencias 1) Rigidez del viejo esquema binario “estimatorio/desestimatorio” y crisis de la visión kelseniana del juez como “legislador negativo”. 2) Surgen sentencias “atípicas”, bilaterales, multilaterales, tácticas, interpretativas, admonitorias, etc., por las cuales, sin declarar inconstitucional una disposición, se exhorta/apela/sugiere/emplaza a los otros poderes a que las modifiquen y adecuen a los parámetros constitucionales/convencionales. 3) Se trata de creaciones (extra legem) de la práctica procesal constitucional. 4) Se pasa de sentencias sujetas al modelo VE (verificación-enunciado) a otras adscriptas al modelo VEMA (verificación-enunciado-modulación-alcance).

Razón de ser de las sentencias atípicas Preocupación por concretar una “interpretación conforme” a la Constitución y a los tratados internacionales con igual jerarquía. Esfuerzo por “salvar” hermenéuticamente lo que pudiera rescatarse de una norma, mientras se exhorta/sugiere/apela al legislador a que adecue o salve una omisión (constitucional/convencional). El juez desarrolla una función preventiva: advierte sobre la posible responsabilidad internacional que puede caberle al Estado nacional si no concreta la modificación a la que se lo exhorta. El juez deja de ser un “legislador negativo” y hasta insinúa el contenido de la futura legislación, para que pueda ser conforme con la Constitución o con los tratados internacionales. Se trata de evitar los vacíos que podría generar una declaración de inconstitucionalidad lisa y llana, entonces, se mantiene la norma pero con reservas y se “invita” a modificarla.

Algunos variantes de sentencias atípicas 1) Manipulativa reductora/desestimatoria: tras la sentencia, una disposición no puede aplicarse a determinados supuestos, dado que se desestiman algunas salidas hermenéuticas que también posibilitaría la norma. Se precisa cómo debe interpretarse una disposición para que sea conforme a la Constitución y a los tratados. 2) Manipulativa aditiva: por vía interpretativa, añade algo a una disposición para volverla compatible al bloque de constitucionalidad. 3) Sentencias exhortativas de delegación: declara inconstitucional una norma y exhorta al PL a que sancione otra bajo determinadas pautas o parámetros. 4) Sentencia exhortativa por constitucionalidad precaria: el fallo advierte que la norma es “todavía constitucional” pero puede dejar de serlo, razón por la que exhorta al cambio.

Ejemplos de sentencias atípicas 1) CSJN, causa “Verbitsky”: exhorta a los poderes Ejecutivo y Legislativo de Bs. As. a que adecuen la legislación procesal en materia de excarcelación a los estándares const. y convenc. 2) CSJN, causa “Rosza”: declara la inconstitucionalidad del sistema de designación de jueces subrogantes por el Consejo de la Magistratura, pero ratifica a todos los jueces (subrogantes) del país, al tiempo que exhorta al PL a que modifique el sistema en el término de un año. 3) CSJN, causa “García Méndez”: pronostica la inconstitucionalidad de la Ley 22.278, pero simplemente exhorta al PL a ajustar a la Convención de los Derechos del Niños en “un plazo razonable”. 4) CSJN,causa “F.A.L.”: mediante una interpretación manipulativa reductora fija cómo debe interpretarse el artículo 86, inciso 2 del CP a la luz del Der. Intern. y exhorta a las provincias a que dicten protocolos para facilitar los casos de abortos no punibles.

Ejemplos de sentencias atípicas cordobesas en el fuero Penal Juvenil 1) Cámara de Acusación, causa “Peña” (2009): exhibe un profundo control de convencionalidad. Es una sentencia manipulativa/interpretativa reductora. Fija cuál es la interpretación que permite ajustar/conformar el art. 87, inc. “E” de la Ley 9944 (internación cautelar de un menor) a la CDN. Exhorta, aunque a título de obiter dicta, a todos los operadores a que si disponen internaciones acrediten la hipótesis delictiva que le imputan al niño para no vulnerar sus garantías constitucionales (inocencia, defensa, entre otras). 2) Juzgado Penal Juvenil de 7°, causa “Acción Colectiva Innominada”: exhaustivo control de convencionalidad (expresa que el control de constitucionalidad “ha evolucionado hacia un control de convencionalidad”). Sentencia desestimatoria exhortativa/delegativa, que, a su vez desarrolla, de oficio, una suerte de control de convencionalidad “por omisión”.

Ejemplos en el fuero Penal Juvenil 2) Juzgado Penal Juvenil de 7°, causa “Acción Colectiva Innominada”: emplaza al órgano administrativo a que adopte medidas para garantizar el alojamiento de los jóvenes de hasta 21 años, sujetos al Régimen Penal de la Minoridad, conforme una serie de pautas convencionales (las enuncia). Y emplaza a que, en el término de seis meses, el PE dicte un reglamento, “con arreglo a los estándares internacionales y nacionales en la materia”, que regule los Centros Socioeducativos. 3) Asesores de Menores, “hábeas corpus correctivo colectivo”: toda la argumentación es de base convencional partiendo de que la dignidad es el fundamento de todo derecho. Al fundar la legitimación invocada, esgrimen que lo hacen para defender y controlar el interés superior del niño; se podría agregar: “en conexión con lo dispuesto por la Corte IDH en la causa ‘Cabrera García y Montiel Flores vs. México’, párrafo 225”. Advierten de que se trata de un eventual “caso internacional”, que puede acarrear responsabilidades a la Argentina por inconvencional.

Referencia bibliográfica Abel, Luis Federico, “El control de convencionalidad como mecanismo para la integración entre el Derecho Interno y el Derecho Interamericano”, artículo de doctrina publicado en la revista La Ley, Tomo “C”, sección Doctrina, año 2011. Brage Camazano, Joaquín, “Interpretación constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias ‘atípicas’)”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinador), Interpretación constitucional, editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005. Bazán Víctor, “Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión”, en La Ley, 2009-E, 1.240. Ferrajoli, Luigi (2007) Derechos y garantías: la ley del más débil, Trotta, Madrid, página 152. García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, (Civitas S.A., Madrid, 1985). Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Estudios Constitucionales (Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca), Año 9, Nº 2, 2011.

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Muchas gracias