V CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL “ La Valoración de la Prueba Ilícita y sus excepciones mas frecuentes en el modelo acusatorio en Latinoamérica”. DR. JOSUÉ PARIONA PASTRANA Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia Presidente de la Academia de la Magistratura

INTRODUCCIÓN El Juez Oliver Wendell Holmes conocido como el “filósofo” de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América sostuvo “La vida del derecho no se ha guiado por la lógica, se ha guiado por la experiencia”.

CONCEPTO José María Ascencio Mellado, señala que “Es la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento, en fin, en momento distinto de la obtención de la fuente de prueba, lo que lleva a cuidar a otras categorías”.

El Tribunal Constitucional, al emitir la Sentencia N° 02053-2003-HC/TC, indicó que “Se entiende como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal”.

Primera Experiencia Un militante de SL fue intervenido en la ciudad de Arequipa en 1987, por efectivos policiales portando manuscritos subversivos, dinamita, municiones, realizando in situ las actas de incautación, suscribiendo el intervenido el acta respectiva, efectuándose las investigaciones pertinentes. Al rendir su declaración policial en presencia fiscal, sindicó a varios integrantes del Comité Sur de S.L., indicando la participación y el rol que desempeñaban al interior de dicha agrupación. Remitido con todo lo incautado, su declaración y otros documentos policiales a la sede de la Dincote de la ciudad de Lima, donde le efectuaron el reconocimiento médico legal, que determinó que había sido empalado.

Después del término de investigación policial, se elaboro el atestado policial respectivo por el delito de Terrorismo, lo cual fue remitido al Fiscal Provincial de Turno de Lima, quien formulo denuncia por delito de Terrorismo, en agravio del Estado, imputándosele que era Jefe Político de SL en la zona sur del país. El Fiscal Provincial Penal de Turno dispuso que el detenido sea conducido al Juzgado Penal de Turno con todos los enseres incautados, en calidad de detenido, a efecto de que el Juez Instructor de Turno dicte la medida cautelar respectiva.

SEGUNDA EXPERIENCIA Habeas Corpus: Arturo y Augusto Linares Talavera Motivo: interceptación telefónica. Agravios: amenaza de libertad individual a consecuencia de una investigación fiscal, derivada de una interceptación telefónica y dicha amenaza fue fortalecida con la incorporación a la investigación fiscal de una prueba, afectando con ello el debido proceso.

Fundamentos para la exclusión de prueba: Se inicio investigación de oficio, derivado de una denuncia del Congresista Heriberto Benitez…para lo cual habría tenido intervención la empresa Telefónica del Perú, para la grabación de la conversación sostenida por los accionantes con tercera persona. Dicha grabación fue realizada por tercera persona sin la autorización judicial. Presentación del mencionado audio fue realizado por persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación de la conversación. Denuncia tuvo su base en una prueba prohibida, obtenida sin mandamiento judicial, que esta constituida por una cinta magnetofónica y/o audio y/o grabación magnética, que registra conversaciones de los accionantes con terceras personas realizadas mediante la interceptación telefónica. La presentación de la mencionada prueba sin los estándares establecidos constituye una amenaza al debido proceso conexo con la libertad individual.

Antecedentes: PRUEBA PROHIBIDA Doctrina Alemana, con Beling, bajo el nombre de prohibiciones probatorias. Jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América.

TERMINOLOGIAS CONOCIDAS Prueba Ilegal Prueba ilícita Prueba ilegítimamente o ilegalmente obtenida. Prueba ilegítimamente admitida. Prohibiciones probatorias. Prueba inconstitucional. Prueba viciada Prueba clandestina Prueba irregular

EL PORQUE DE LAS EXCEPCIONES En la actualidad existe una relativización de la prueba ilícita, lo cual abre un espacio de discrecionalidad a la judicatura que se materializa a través de la jurisprudencia. Esta flexibilidad esta derivado del reclamo social de lucha contra la criminalidad, ergo impunidad. Busca que la prueba relevante no se pierda, sino que sea aplicada para que sea sancionado los sujetos acusados. Busca eliminar la posición garantista formal ante cualquier violación de normas procesales.

REGLAS DE EXCLUSIÓN Excepciones a la violación de derechos constitucionales:   a) La Doctrina de la Buena Fe b) La doctrina sobre la infracción constitucional beneficiosa para el imputado. c) La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros.

d) Doctrina de la Ponderación de los Intereses: e) La doctrina de la destrucción de la mentira. f) La Teoría del riesgo. g. Vinculo atenuado o nexo causal atenuado.

1. La Teoría de la Fuente Independiente Excepciones a la Doctrina de los Frutos del árbol Envenenado 1. La Teoría de la Fuente Independiente 2. Teoría del Hallazgo Inevitable:

México Constitución de 1917. Art. 20 establece que el proceso penal será acusatorio y oral. III. Son pruebas para la sentencia las desarrolladas en juicio, y IX. Cualquier prueba obtenida con violación a los derechos fundamentales será nula. Código Federal de Procedimientos Penales. 30/8/34. Art.206: se admitirá como prueba en los términos del art.20 fracción V de la Constitución…. COLOMBIA

México: Excepciones. Fuente independiente. Vínculo atenuado o nexo causal atenuado Descubrimiento independiente o del descubrimiento inevitable. Buena fe Principio de proporcionalidad. COLOMBIA

Colombia. CPP de 2004 Fue dictada por Ley 906 del 31/8/2004. En su TP referido a Principios rectores y Garantías Procesales, estableció en el art. 23: Cláusula de Exclusión: al indicar que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo pueden explicarse en razón de su existencia. COLOMBIA

Colombia. CPP de 2004 Pero, al regular en el título VI referido a la Ineficacia de los Actos Procesales, en el art.455 sobre la NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA ILICITA, establece varios criterios para la excepción de la exclusión de la prueba ilícita. COLOMBIA

COLOMBIA: Excepciones El vínculo atenuado La fuente independiente. El descubrimiento inevitable Y las demás que establezca la ley

El Salvador. Código Procesal Penal, Decreto 733. Art. 175. Sobre la legalidad de la prueba ha establecido varios criterios: Tienen valor si se han obtenido por medio licito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones del Código. No tendrán valor…la prueba obtenida por un procedimiento o medio ilícito. Se prohíbe: tormento, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier medio que afecte o menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de la persona.

El Salvador. Tratándose de operaciones encubiertas de la Policía, se permitirá el uso de medios engañosos con el exclusivo objeto de investigar y probar conductas delincuenciales del crimen organizado, delitos complejos, defraudación al fisco, terrorismo, lavado de dinero y activos, drogas y aduaneras, previa autorización escrita por el fiscal superior. Los elementos de prueba que no hayan sido incorporadas con las formalidades prescritas por el Código, podrán ser valoradas por el Juez.

El Salvador: Excepciones Buena fe Hallazgo inevitable. Fuente independiente Estas deben ser valoradas a las reglas de la sana critica, cuando corresponda.

Argentina: Excepciones Fuente independiente. Caso “Raydford” Establece una distinción entre prueba material y testimonio dotado de voluntad autónoma. La Corte Suprema sostuvo “que los elementos materiales indebidamente obtenidos (estupefacientes, botín o la res furtiva halladas en el domicilio del imputado al cabo de un allanamiento ilegítimo; la cinta magnetofónica adquirida a través de una intervención clandestina de comunicaciones telefónicas) perderá su valor probatorio”, en cambio” la prueba que proviene directamente de las personas, a través de sus dichos, por hallarse dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación a la regla de exclusión”.

Perú. Artículo Vlll. Legitimidad de la prueba: CPP 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Perú. Constitución: Art.2. 10 Al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Requiere autorización del Juez. Documentos privados obtenidos con violación a este precepto no tienen efecto legal. 139. 3. La observancia del debido proceso…

Perú. Dualidad Jurisprudencial. Exclusión de la Prueba Ilícita. Caso Polo I. Sala Nacional absolvió a Pilar Montenegro Soria, a los cuales se les había incautado material subversivo, sin orden judicial, y con la presencia tardía del representante del Ministerio Público. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, R.N. N° 4824-2005, del 24/05/2006, declaró no haber nulidad en la absolución. “..se aprecia que los registros domiciliarios efectuados…han sido realizadas con afectación al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley – inmediatez y flagrancia-, por ende el material incautado y decomisado no puede ser valorado convenientemente”.

Perú: Dualidad Jurisprudencial.. Excepción. Caso El Polo II. RN N°4826-2005. SPP Se dio valor al allanamiento y registro domiciliario sin autorización judicial. Teoría de la ponderación de intereses en conflicto. Teoría del nexo causal atenuado “…Si se asume la concepción o teoría de la ponderación de intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso de allanamiento o entrada o registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración…” “…en especial las diligencias de seguimiento previo y las ya obtenidas en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado Caso probable plasmada…sentencia recaída en el asunto Souza contra EE.UU resuelto por la Suprema Corte (1984), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez lo hubiere emitido de haberlo solicitado…”

Perú: Excepciones. Caso del allanamiento al domicilio de Vladimiro Montesinos y practicada por autoridad incompetente. Sala Penal Especial “B” Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 017-2001 Fuente Independiente. Hallazgo inevitable