Implicaciones: Propina vrs Salario. Dr. Alexander Godínez Vargas Especialista Derecho Laboral

Antecedentes

Antecedentes normativos Ley N°4946 del 3 de febrero de 1972: UNO. Monge Álvarez somete a conocimiento de la Asamblea Legislativa en febrero de 1971, el proyecto: Derecho de Propina para trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos. En dicho proyecto el Diputado Monge Alvarez fundamentó la presentación del mismo indicando que la costumbre, inspirada en un espíritu de justicia, ha establecido el derecho de propina para los trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos…”. ARTICULO 1°. - Los trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos, aparte de su salario mínimo, fijado por la ley o convenido a un monto mayor entre partes, tendrán derecho a propina

DOS El entonces Ministro de Trabajo Licenciado Danilo Jiménez Veiga, se mostró disconforme con el mismo, puesto que, según él  los trabajadores de esta categoría cotizan al Seguro Social única y exclusivamente al salario mínimo legal. Disfrutan de vacaciones obligatorias única y exclusivamente en base al salario mínimo legal …. Es decir, se crea una injusticia… En el artículo 5° del borrador de nuestro proyecto dice que la propina se asimila a salarios, y será tomada en cuenta para efectos del cómputo correspondiente a prestaciones legales y demás derechos y obligaciones laborales. La misma objeción presentó el señor Edgar Víquez Víquez Presidente de la Cámara de Comerciantes Detallistas, quien indicó definitivamente es una temeridad, porque no sé cómo haríamos en la práctica para considerar esto como salario, para efectos de la planilla de Seguro Social y para efectos de cuestión laboral.

TRES En el Plenario de la Asamblea Legislativa, una propuesta de Monge Álvarez que no involucraba, para efectos legales, a las propinas con el salario: 1.- Los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, tendrán derecho a propina cuando su servicio se preste en las mesas… 4.- Los patronos no podrán participar del beneficio de la propina En tercer debate, el diputado Rolando Laclé Castro comentó que estaba de acuerdo con que la propina no conformara parte del salario, porque de lo contrario, los patronos aprovecharían la emisión de esta ley para pretender disminuir los salarios mínimos o bases de estos empleados…”

Ley No. 5635 de 9 de diciembre de 1974 A. Monge Álvarez: “Los patronos no deberá participar del beneficio de la propina, y no deberán impedir o interferir en el cobro legal de la misma por parte de sus trabajadores. Cualquier suma que en ese concepto deje de percibir el trabajador por causa imputable al patrono, se considerará como una deuda de éste para con el trabajador…”.  “Que la carencia de esa indispensable sanción es la causa que ha generado una serie de anómalas situaciones que, en buena medida, hacen prácticamente inoperantes los términos y propósitos de la ley

B. Diputado Rojas Jiménez “Con relación al referido monto que dejare de percibir el trabajador, se le aplicarán al patrono, las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario”. “La idea es esta: el Código de Trabajo establece, en su capítulo de sanciones, las sanciones a las que se hace acreedor el patrono que no pagara los salarios completos… De manera que pareciera que de acuerdo a esta ley, la propina no tiene ese mismo respaldo que tienen las disposiciones salariales del Código de Trabajo, si no está como ley aparte…”

Concepción amplia y estrecha de salario. Artículo 162 CT. Salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo. Artículo 3 Ley Constitutiva de la CCSS.- Las coberturas del Seguro Social - y el ingreso al mismo - son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero - patronal.

“Esta definición, que nos da el maestro Cabanellas, condensa las acepciones amplia y restringida que se han manejado en torno al concepto de salario, de tal forma que, por la primera, salario resulta ser todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo, mientras que, por la segunda, se alude específicamente a la retribución del trabajo prestado ... " Sala Segunda No. 98-91

Antecedentes judiciales Sección Primera del Tribunal Superior de Trabajo, No. 429 de las 13:40 hrs. del 12 de mayo de 1992: “…Esa suma proviene de una persona totalmente ajena a la relación laboral. Si bien ingresa al patrimonio del trabajador, no hace a titulo de salario porque el cliente no es su patrono” Tribunal Superior de Trabajo Nº 4598 de las 8:03 horas del 21 de noviembre de 1975: "En lo tocante a reajuste de salarios, el fallo, contiene una apreciación errónea pues no es correcto afirmar -en términos laborales- que las propinas que por Ley especial corresponden forman parte de sus salarios, razón por la que no sería posible utilizar dichas propinas como reajuste al salario mínimo...".

Sala Segunda. No. 69 de las 9:55 horas del 15 de febrero de 1995. 1ª Argumentación: (“la ocasión de ganancia”) “Esa remuneración es pagada por un tercero y no por el patrono, por esa razón se ha puesto en discusión su naturaleza salarial. Si bien es cierto estas propinas son pagadas por una persona que no es el empleador, lo hace con ocasión del servicio que le está prestando el trabajador por cuenta de él, es decir con ocasión del trabajo. Es el empleador quien contribuye a ello, en el tanto en que facilita los medios, y pone al trabajador en condición de poder recibir tales propinas”.

2ª Argumentación (la pretendida claridad): “Además, la modificación sufrida por la Ley de Propinas dictada el 9 de diciembre de 1974, Ley Nº 5635 establece que "...Con relación al monto se le aplicarán al patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario.“… En aplicación de esa normativa, las sumas correspondientes a las propinas que no las percibe el trabajador por culpa del patrono, se considerarán deuda de éste con aquél. Con esto se evidencia que las propinas están establecidas, con rango legal, como salario.

Sala Segunda, No.2005-865 de las 15:10 horas del 20 de octubre de 2005. 1ª Argumentación (remuneración por salario): “Esto nos lleva a afirmar que se debe ampliar el concepto tradicional de salario por el de remuneración, entendiendo dentro de este supuesto todo aquello que percibe el trabajador con ocasión de la prestación de servicio”

2ª Argumentación (Asimilación a la participación en utilidades) “Esta última se refiere, específicamente a la propina, como la participación del trabajador en las ganancias del empleador, de las que se recibe un determinado porcentaje, por lo que, las ganancias del trabajador están subordinadas al número de clientes que atienda. Así las cosas, la asimilación de propinas como una forma de salario, es evidente…”

Antecedentes Administrativos 1. DAJ-AE-102-2002, 24 de abril Ahora bien, aunque la propina está íntimamente relacionada con la prestación laboral, pues es un beneficio que se adquiere bajo la condición de trabajador, por lo que es el Derecho del Trabajo el que ha asumido su regulación; no tiene en nuestro país carácter salarial; siendo más bien que la ley la considera como una deuda del patrono hacia el trabajador, pero con la protección que tiene el salario en materia laboral…”

2. DAJ-AE-501-2005, 02 de diciembre Sobre este punto se le indica que la intención de la propina no es la de aumentar, sustituir o completar el salario, si no más bien constituir un derecho de carácter social no salarial, mediante un "recargo al servicio". Tal afirmación se extrae de las actas de la Asamblea Legislativa y del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, que expresamente dispone que el salario será establecido por acuerdo entre el(la) patrono(a) y el(la) trabajador(a) circunstancia que no se da en la propina, ya que es el cliente quien gratifica el servicio brindado por el(la) trabajador(a).

Voto No. 2009-10553 sobre de la Sala Constitucional Voto No. 2009-10553 sobre de la Sala Constitucional. Consulta Legislativa trámite de expediente legislativo No. 14.677

“ARTÍCULO ÚNICO.- Interprétase auténticamente el artículo 4 de la Ley No. 4946 de 3 de febrero de 1972, de modo que las sumas percibidas por los saloneros y los trabajadores gastronómicos, en virtud de la aplicación de este artículo, no constituyen parte de su salario y, por ende, no afectarán las cargas sociales ni las prestaciones laborales a cargo de su patrono”.

"Se evacua la consulta por la forma en el sentido que la omisión de consultar a la Caja Costarricense de Seguro Social el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo No. 14.677, configura un vicio esencial del procedimiento legislativo por infracción al artículo 190 de la Constitución Política”.

Motivaciones de los Diputados: Se omitió realizar la consulta la CCSS, pues se pretende que la propina no afecte cargas sociales. Afectaría sus ingresos. Podría ser demandada a devolver las cuotas pagadas con fundamento en la propina (aplicación retroactiva de la interpretación).

Artículo 190 de la Constitución Política: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”. Aunque no todo proyecto de ley o modificación debe ser consultada, en este caso a la CCSS, la Sala sí lo consideró necesario.

“En cuanto al fondo, se descarta un ejercicio abusivo de la facultad de la Asamblea Legislativa para dar interpretación auténtica a las leyes, prevista en el artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política”.

Motivaciones de los Diputados: Se trata de modificar una ley posterior, la No.5635 de 1974 y no la No.4946 de 1972. No se puede excluir por vía interpretativa lo que se encuentra incluido expresamente.

Le corresponde, exclusivamente, a la Asamblea Legislativa: Artículo 121.1 C.Pol.: Le corresponde, exclusivamente, a la Asamblea Legislativa: …Dictar las leyes, reformas, derogarlas y darles interpretación auténtica…

Límites: La norma interpretativa tiene por límite el contenido de la norma que está precisando. El resultado natural del dictado de una disposición interpretativa es que ella se incorpora a la que interpreta, con todas sus consecuencias, especialmente el momento a partir del cual la última adquirió vigencia. Como intenta descubrir la verdadera voluntad del legislador se integra retriactivamente a la norma interpretada.

Para la Sala no se está haciendo un ejercicio abusivo de esa potestad legislativa. Se reconoce implícitamente que sí existe algo que debe ser interpretado.

“En lo demás, se evacua la consulta en el sentido que es inconstitucional el proyecto de ley, por violentar el principio de progresividad en el desarrollo de los derechos fundamentales al salario y a la seguridad social”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art.2.1.: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos…”

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Art.26: “… Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura …”

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” Art.1:  “… se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles, y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

“(. ) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PRESTACIONALES “(...) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PRESTACIONALES. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, los Derechos Humanos de Segunda Generación -también denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales- tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico y el desarrollo del ser humano y de los pueblos. En sentido subjetivo, los derechos fundamentales prestacionales, demandan la actividad general estatal -en la medida de las posibilidades reales del país- para la satisfacción de las necesidades individuales o colectivas. Objetivamente, se configuran como mínimos vitales para los individuos por parte del Estado. En este particular, la satisfacción de esas necesidades supone crear las condiciones necesarias y el compromiso de lograr progresivamente su goce, lo que se encuentra condicionado a que se produzcan cambios profundos en la estructura socio- económica de un país.  Respecto al disfrute de esas condiciones, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, impone a los poderes públicos una obligación de cumplimiento progresivo, que incluye respeto, protección, garantía y promoción…” (sentencia No. 2007-1378, 18:22 horas del 31 de enero del 2007)

Presupone también el reconocimiento de la propina como salario, que puede derivarse: De la interpretación realizada por la Sala Segunda. De la interpretación de los fines de la reforma legislativa.

“Esta opinión, en cuanto al procedimiento, es vinculante de conformidad con lo que dispone el segundo párrafo del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Comuníquese al Directorio de la Asamblea Legislativa, a la Comisión sobre Consultas de Constitucionalidad y a los diputados consultantes”

Abre la posibilidad de volver a retomar la discusión por el fondo? La reforma posterior, ya no por vía interpretativa, y la protección progresiva del derecho.