XII Congreso Latinoamericano de Comercio Exterior La disputa en el crédito documentario: la forma del convenio y su efecto en los derechos bancarios. Andreu Vilà XII Congreso Latinoamericano de Comercio Exterior 5, 6 y 7 de junio de 2005 México D.F.

Exportación a China por crédito documentario Disponible por negociación a 60 días vista Beneficiario puede disponer inmediatamente del 10% del valor contra emisión de “repayment guarantee or standby” Avisar sin añadir confirmación Beneficiario solicita al banco avisador que Añada su confirmación Comunique la cesión (de una parte) del producto del crédito a un tercero Banco emisor en China niega el pago alegando Lista de empaque no indica el nombre del exportador FCR no presentado en juego completo Contacta al ordenante para obtener su aceptación

La disponibilidad en el crédito documentario BANCO EMISOR BENEFICIARIO ORDENANTE BANCO NOTIFICADOR OBLIGACIÓN DE PAGO DERECHOS DE COBRO AGENTE DESIGNADO PARA EL PAGO

La disponibilidad y el tránsito de documentos DISPONIBLE EN BANCO EMISOR BANCO NOTIFICADOR PRESENTACIÓN RIESGO ORDENANTE ORDENANTE BENEFICIARIO TRÁNSITO DE DOCUMENTOS PRESENTACIÓN RIESGO BENEFICIARIO DISPONIBLE EN BANCO NOTIFICADOR BANCO EMISOR

Modalidades de disponibilidad para pago (by payment): a la vista (by payment) diferido (deferred payment) por aceptación (by acceptance) por negociación (by negotiation): restringida a un banco libremente negociable (freely negotiable)

La confirmación ORDENANTE BENEFICIARIO COMPROMISO DE PAGO COMPROMISO BANCO EMISOR BENEFICIARIO COMPROMISO DE PAGO BANCO CONFIRMADOR COMPROMISO DE PAGO

Confirmación “silenciosa” El crédito debe solicitar o autorizar la confirmación Si un banco añade su compromiso (confirmación) a la obligación de otro banco, y lo hace sin su solicitud o autorización confirmación silenciosa adquiere ante el beneficiario todas las obligaciones de un confirmador no adquiere ante el banco emisor ninguno de los derechos de un banco confirmador

Las responsabilidades bancarias Parte principal: Banco emisor Banco confirmador Agente del emisor respecto a la obligación principal: Banco designado (por pago, aceptación o negociación) Agente del emisor para funciones concretas: Banco notificador Banco reembolsador Agente del beneficiario (banco gestor externo al crédito)

Actuar según lo convenido El banco debe actuar según lo convenido, limitarse a aquello para lo que está autorizado Consecuencias de excederse Banco Santander v BNP Paribas Banco Santander: confirmador en un crédito disponible en sus cajas para pago diferido Confirmador anticipa fondos contra documentos conformes Venta fraudulenta: medida judicial deteniendo el pago Santander alega tener derecho al cobro al ser tenedor legítimo de los derechos y haber actuado de buena fe Tribunal (inglés) determina que Santander había actuado por su cuenta y riesgo sin poderse amparar en un inexistente mandato del emisor solicitando anticipo

Existencia de compromiso de reembolso del banco emisor ante el banco del beneficiario que confirma (silenciosamente o a solicitud), paga, acepta o negocia, según las estipulaciones del artículo 10.d.

La garantía bancaria Desarrollo europeo desde los años 50 “a primer requerimiento” “garantía bancaria incondicional” “garantía independiente” Promesa de carácter independiente hecha por un banco (garante) de pagar a un tercero (beneficiario) una suma determinada contra simple reclamación del beneficiario (con o sin condiciones)

Naturaleza legal de la garantía Carácter abstracto del compromiso de pago obliga al garante por el mero hecho de la emisión. Independencia de la garantía respecto a la transacción subyacente que la ha causado, los derechos y las obligaciones creados por la garantía son independientes y separados de los que pudieran derivarse del contrato subyacente. Independencia de la garantía respecto a la relación entre el garante y el afianzado, el garante no puede rechazar el pago al beneficiario alegando un incumplimiento del afianzado en la relación contractual entre ambos (p.ej., el afianzado no tiene fondos suficientes para afrontar el pago).

Naturaleza legal de la garantía Carácter documentario de la garantía, el garante paga por los documentos establecidos en la garantía. La demanda debe cumplir con los términos de la garantía, el beneficiario sólo tiene derecho a la reclamación si cumple con los términos y las condiciones establecidas en la garantía. La obligación de examen de la reclamación por parte del garante se limita a la aparente conformidad de los documentos, no es responsable respecto a su exactitud o a su autenticidad. La obligación del garante se limita a actuar de buena fe y con un cuidado razonable. La garantía es independiente de la contragarantía.

garantía europea vs garantía americana fianza garantía bancaria crédito standby crédito documentario Tras Suez y las nacionalizaciones del petróleo beneficiarios querían obligaciones abstractas La banca europea evolucionó desde la fianza tradicional Banca americana no podía garantizar obligaciones de terceros

Garantías: clasificación según forma y propósito Obligación financiera depende de incumplimiento en transacción principal SÍ (accesoria) NO (independiente) Es medio de cobro contingente (instrumento tipo «por-si-acaso») Es el medio de pago principal GARANTÍA (bank guarantee) (standby LC) FIANZA (suretyship) CRÉDITO DOCUMENTARIO (direct pay standby)

Promesas de pago condicionadas Crédito documentario Garantía a primer requerimiento Crédito contingente o standby Fianza (suretyship) UCP500 URDG458 ISP98 (o UCP500) URCB524

Convención NNUU sobre garantías independientes Convención de las NNUU sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito (1995) UNCITRAL / CNUDMI en vigor desde 1 de enero de 2000 en Ecuador, Salvador, Kuwait, Panamá, Túnez, Bielorrusia (1/7/2002) Para garantías independientes y cartas de crédito standby, es decir obligaciones bancarias de carácter documentario: se paga contra un o unos documentos determinados (al igual que un crédito documentario comercial) carácter secundario: sólo se recurre a ellas ante el incumplimiento del ordenante de la obligación contractual causal (a diferencia de los créditos documentarios comerciales) carácter independiente: la obligación bancaria es independiente del contrato subyacente que la ha causado (al igual que un crédito documentario comercial y a diferencia de la fianza).

Excepción de dolo Artículo 19 del convenio (común a muchas legislaciones, CCiv español): «De ser claro y manifiesto que: a) algún documento no es auténtico o está falsificado; b) el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la reclamación y en los documentos justificativos; o c) a juzgar por el tipo y la finalidad de la promesa, la reclamación carece de todo fundamento, el garante/emisor, que esté obrando de buena fe, tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago»

Formas de cesión de derechos Cesión del derecho de utilizar el crédito: Crédito transferible Cesión de los derechos de cobro: Cesión del producto

La cesión del producto del crédito UCP500, artículo 49: «De acuerdo con las disposiciones de la legislación aplicable» La cesión es efectiva sólo si el deudor es: Banco emisor Banco confirmador La cesión es efectiva sólo cuando la deuda ya existe: Crédito utilizado Utilización conforme El deudor debe mostrar su acuerdo en seguir las instrucciones del beneficiario (acreedor)

El crédito «Back to Back» Emisión de un crédito con la garantía de otro crédito recibido . El ordenante del Back-to-Back es el beneficiario del crédito original . Para el banco emisor: posibilidad de tener obligación de pago del Back-to-Back emitido, sin que se lleguen a generar los derechos de cobro del crédito recibido .

El compromiso de pago y el intermediario Importador Exportador ORDENANTE BENEFICIARIO BANCO EMISOR COMPROMISO DE PAGO INTERMEDIARIO

La transferencia y el compromiso de pago Proveedor Exportador Importador Intermediario ORDENANTE INTERMEDIARIO BENEFICIARIO Banco emisor Banco transferente

Condiciones para transferir Mención a la transferibilidad Disponibilidad en el banco que transfiere Sustitución “dentro” y “fuera” del crédito Caso “by negotiation with any bank” Transferencias horizontales y verticales

Las modificaciones Modificaciones autorizadas Art 48.h Importe y precio unitario (puede reducirse) Fecha de caducidad y expedición (puede avanzarse) Período de presentación de documentos (puede reducirse) Porcentaje de cobertura del seguro (puede aumentarse) Art. 48.j Disponibilidad (en las cajas del banco del segundo beneficiario) Modificaciones no autorizadas Que afectan al cumplimiento (CIF a FOB) Que NO afectan al cumplimiento (prohibición de embarques parciales), pero ¿derecho de cobro en condiciones base y no en condiciones transferidas?

Otros documentos y third parties UCP500 artículo 21 Cuando se exijan documentos diferentes de los documentos de transporte, documentos de seguro y facturas comerciales, el crédito debe estipular quién debe emitir tales documentos y su redacción o los datos que deben contener. Si el crédito no lo estipula, los bancos aceptarán dichos documentos tal y como les sean presentados, siempre que los datos que contengan no sean incongruentes con cualquier otro documento estipulado que se presente. ¿Qué significa third party documents acceptable? Opinión R246 DOCDEX decision 206

Documentos de transitario Artículo 30 de las UCP 500 no son aceptables, excepto que se autorice o que el transitario actúe como transportista u OTM agente del transportista o del OTM especificado ¿Qué ocurre si se indica que transport document issued by freight forwarder not acceptable? Cambio en la opinión de la CCI de R219 a Opinión no publicada (470/TA.572, agosto 04) (R219) acento sobre la responsabilidad contractual del transitario (as carrier / as agent for the carrier): FIATA FBL aceptable (Ago04) el artículo 30 debe ser excluido: FIATA FBL no aceptable (aunque se firme como carrier)

El transitario (freight forwarder) Transitario = comisionista del cargador que intermedia en el transporte [= en principio no es transportista] Su documento no es un contrato de transporte EXPORTADOR TRANSITARIO TRANSPORTISTA CONTRATO DE COMISIÓN documento doméstico (house) CONTRATO DE TRANSPORTE (master)

Importancia de los formalismos Credit Industriel et Commercial v China Merchants Bank banco actúa correctamente: rechazo en tiempo y forma, dejando documentos a disposición del presentador banco añade coletilla “si las discrepancias fueran aceptadas por el ordenante, haríamos entrega de los documentos sin aviso previo al presentador” tribunal (UK): El rechazo no es absoluto, estando sujeto a condiciones. Se condena al banco a pagar.

¿Cómo actuar? R E C E P C I Ó N D O C U M E N T O S ENTREGA DOCUMENTOS Y ACEPTA PAGO CONFORMES BANCO ACEPTA RECHAZA DOCUMENTOS A DISPOSICIÓN DEL PRESENTADOR BANCO RECHAZA BUSCAR CONFORMIDAD ORDENANTE REVISIÓN DOCUMENTOS ORDENANTE ACEPTA RECHAZA R E C E P C I Ó N D O C U M E N T O S A C E P T A C I Ó N O R E C H A Z O NO CONFORMES TIEMPO RAZONABLE (NO SUPERIOR A 7 DÍAS HÁBILES)

Resolución de disputas ante la disputa (medidas paliativas) Acudir al contrato (importancia medidas preventivas) Intentar acuerdo renuncia a la objeción renegociación (modificación contractual) Buscar solución Mediación y conciliación Arbitraje Litigio mayor coste mayor enfrentamiento

La mediación (1) ADR (Amicable Dispute Resolution) Solución amigable de diferencias comerciales con ayuda de tercero neutral No vinculante, excepto acuerdo Las partes eligen el sistema de solución mediación de tercero (búsqueda de acuerdo) propuesta de solución por el tercero informe de evaluación de un aspecto determinado ICC ADR Rules

La mediación (2) International Centre for Expertise Tercero experto emite opinión No vinculante, excepto acuerdo ICC Rules for Expertise DOCDEX Resolución rápida de disputas en operaciones financieras sujetas a reglas CCI UCP, URC, URR y URDG Opinión neutral de un panel de tres expertos Coste: (típicamente) 5.000 $ vs. 25.000 $ (juicio)

El arbitraje comercial internacional Ventajas Neutralidad las partes deciden la celebración en un país neutral Confidencialidad el arbitraje es un acto privado Rapidez y economía menor complejidad (y garantía) procesal y menores costes Idioma uso de idioma conveniente a las partes Arbitro experto juez como experto en derecho pero no en el negocio Ejecución Convención de NY sobre reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros (1958 - más de 100 países)

El litigio internacional Mayor coste, máxima complejidad y menor agilidad máximo enfrentamiento último recurso cláusulas de adaptación previsión de arbitraje Ventajas sentencia definitiva (agotada la apelación) más previsibilidad (leyes y jurisprudencia) ejecutabilidad (pero: Convención sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros) (para el fuerte en la negociación) desincentiva el inicio de procesos (por costes y complejidad)

El litigio internacional aspectos relevantes Jurisdicción ¿Cuál es el tribunal con jurisdicción sobre la materia? Introducción de cláusulas sobre tribunales competentes país del más fuerte / país tercero Ley aplicable ¿Cuál es la Ley más apropiada? Lugar del contrato, del cumplimiento, del domicilio … Convenios internacionales sobre derecho aplicable (Roma, La Haya) Cláusula de Ley aplicable Ejecución de sentencias Sentencia dictada en país en que demandado no tiene activos Reconocimiento de sentencias de otros países Europa: un trámite (convenciones de Bruselas y Lugano) Otros países: dependerá de existencia de reciprocidad

Las normas privadas y la seguridad jurídica La comisión bancaria de la CCI, «custodio» de UCP500 (créditos documentarios) URR525 (reembolsos interbancarios) eUCP (presentaciones electrónicas) ISP98 (créditos contingentes), URC522 (cobranzas), URDG458 (garantías), DOCDEX (disputas))

Función «jurisprudencial» de la CCI Opiniones (Opinions) Comunicaciones (Policy Statements) Decisiones (Decisions) Dictámenes (Position Papers) Documentos formativos (Educational Papers)

Los dictámenes Position Paper 1 Position Paper 2 Position Paper 3 presunción de silencio como aceptación de una modificación (= mala práctica) Position Paper 2 la negociación es una entrega de valor por documentos Position Paper 3 cláusulas no documentarias (= mala práctica) Position Paper 4 correcta emisión de documentos de transporte

Las comunicaciones Policy Statement: el euro y las obligaciones derivadas de transacciones sujetas a reglas CCI Policy Statement: los créditos transferibles Policy Statement: documentos con discrepancias, su rechazo y notificación Policy Statement: ¿qué es un original en el contexto de las UCP? Policy Statement: documentos discrepantes, aceptación por el ordenante y notificación

Las opiniones Las opiniones permiten unificar prácticas Algunas opiniones destacables: correcciones autenticadas por persona autorizada (no es el caso de los documentos del beneficiario) los errores tipográficos evidentes no son un motivo de rechazo los documentos de transitario no están regulados por las UCP (son documentos del artículo 21) la existencia de una casilla de firma no implica que deba llevar firma la impresión remota de documentos en impresoras distintas a las del emisor

Las ISBP Las opiniones son útiles como guía para interpretar las UCP, pero Desconocimiento y difusión escasa International Standard Banking Practices Necesidad de uniformar prácticas e interpretaciones Usos bancarios estándar (ISBP) en desarrollo del artículo 13 de las UCP500 No modifican las UCP, son su guía de aplicación No deben incorporarse al convenio de crédito

Las UCP600 Revisión en curso Proceso avanzado ¿2006? Actualización de prácticas a la luz de ISBP, ISP98, URR525 Mejora en la seguridad jurídica 7 artículos provocan el 58 % de las consultas Es necesario algún cambio (en las reglas del juego) para que casi todo (en el propio juego) siga igual

FIN DE LA PRESENTACIÓN