Código Civil y Comercial Influencia en los Procesos de Familia

MARCO DE INTERPRETACIÓN Constitución Nacional Tratados de Derechos Humanos Principios y Valores jurídicos

REGLAS DE INTERPRETACIÓN Finalidad de la ley Palabras Leyes análogas Buena fe Abuso del derecho

PRINCIPIOS A APLICAR EN LOS PROCESOS DE FAMILIA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - Acceso a la justicia - Ampliación de las legitimaciones - Procesos sencillos y breves - Tiempo razonable - Eliminación de trabas económicas

INMEDIACION BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL OFICIOSIDAD ORALIDAD ACCESO LIMITADO AL EXPEDIENTE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

REGLAS PROCESALES PRUEBA: Libertad, amplitud y flexibilidad probatoria. Búsqueda de la verdad real. - Cargas probatorias dinámicas TESTIGOS: Pueden ser ofrecidos personas menores de edad, parientes y allegados a las partes. El juez puede relevar del deber de declarar a menores de edad y parientes, que se nieguen por motivos fundados.

COMPETENCIA: Procesos que versan sobre derechos de niñas, niños y adolescentes, en las acciones que se inicien y en las que modifiquen lo resuelto en otra jurisdicción nacional, es competente el juez con competencia en materia de familia del lugar donde el niño tiene el CENTRO DE VIDA.

CAPACIDAD DE EJERCICIO CAPACIDAD PROCESAL PRINCIPIO: Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en el Código o en sentencia judicial. Es incapaz de ejercicio la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y la declarada incapaz o la capaz, para los actos en que su capacidad se restringe por sentencia.

AUTONOMIA PROGRESIVA En el plano procesal, implica el reconocimiento de la capacidad de los menores de edad en la media en que su edad, desarrollo y grado de madurez se lo permitan, para comparecer al proceso por sí mismos. Se restringe la representación legal paterna en forma inversamente proporcional al grado de autonomía del hijo menor de edad. (art.639 inc. b) C.C.y C.).

MENORES DE EDAD El Código distingue entre menores (hasta los 18 años) y adolescentes (desde los 13 años). La regla general es que los menores de edad ejercen sus derechos a través de sus representantes legales. Excepto para aquellos actos que tienen edad y grado de madurez suficiente, que pueden ejercerlos por sí mismos en forma progresiva y autónoma. En caso de conflictos de intereses con sus representantes legales, el menor puede acudir a la justicia con patrocinio letrado.

El Código adopta un criterio mixto, así para algunos actos se basa únicamente en la edad (13 años), para otros en el grado de madurez suficiente (discernimiento) y en otros, teniendo en cuenta ambos criterios en forma conjugada. Parecería que solo puede hacerse parte por sí con asistencia letrada cuando exista conflicto de intereses. (art.26).

CONCLUSION En consonancia con el art. 5 de la CDN, la idea es reconocer a los niños, niñas y adolescentes, en forma progresiva, en la medida de la edad, madurez, entendimiento y desarrollo que van adquiriendo en sus ciclos vitales, autonomía para poder ejercer sus derechos por sí mismos.

El que a determinada edad, por causa de enfermedades o por circunstancias sobrevinientes, no tengan discernimiento para determinados actos, no los transforma en “incapaces”, sino tan solo en personas con “discapacidad”.

EL ABOGADO DEL NIÑO El Código a lo largo de su articulado, en materia de familia, reconoce a la persona menor de edad el derecho de ser asistido por un abogado en el proceso ya sea que litigue como parte procesal o que solo participe siendo oído.

En general este derecho lo reconoce a los adolescentes (13 años): -Art.109, tutela especial. - Art.677, capacidad procesal para estar en juicio como actor o demandado. - Art.680, juicio penal y de filiación.

También lo hace depender solo del grado de madurez y desarrollo: - Art. 661, legitimación para demandar a sus progenitores por alimentos. - Art.679, legitimación para demandar a sus padres, por sus intereses, sin necesidad de autorización judicial previa.

Por ende a los menores que aún no han cumplido los 13 años y que, en vista de la complejidad y riesgos de la acción a entablar o proceso en el que desean participar con asistencia letrada, no tienen la edad y el grado de madurez suficiente, habría que designarles un “tutor ad litem”, preferentemente abogado. (art.109 inc.a CCyC).

Para otros autores la designación de un abogado que asista al niño hace a la garantía del debido proceso legal, más allá de su capacidad procesal, por lo que, la designación la debería hacer un adulto o el juez. Para otros no resulta necesario en todos los procesos en que actúe, sino solo cuando se advierta conflicto de intereses con sus representantes.

PROCESOS DE RESTRICCION A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y DECLARACION DE INCAPACIDAD Está fuertemente regulado por el C.C.y C. en consonancia con la CDPC y la ley de Salud Mental 26.657. Se inicia por parte legitimada. Lo es el propio interesado. (art.33). El juez antes de dictar la sentencia, debe entrevistarse con el interesado y, al inicio del proceso, garantizarle su accesibilidad a la justicia y realizar, a tal fin, los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a su situación personal. (art.35).

En la entrevista –audiencia- deben estar presentes la Asesora de Menores y un abogado que asista al interesado –no lo sustituye- (arts. 31 inc. e), 35 y 36 del C.C. y C.). El Código elimina al curador ad litem o curador provisorio (art.307 incs. 1 y 2 C.P.C.) que representaba al presunto insano y a quien se le notificaba la demanda.

Conforme a la L.O.T., el cargo de tutor o curador especial y la defensa de los incapaces y denunciados por demencia, en condición de pobreza, le corresponde al Defensor de Pobres y Ausentes. De todos modos, por la especialidad exigida en materia de familia, considero que la defensa debería ser asumida por los Codefensores de Familia, debidamente capacitados y entrenados al efecto.

Sin perjuicio de quién asuma la defensa, está deberá ajustarse al paradigma de asistencia que emana de la CDPC, no sustituyendo a su defendido, incluso cuando deba representarlo en juicio, desplegando todas las acciones que resulten necesarias para conocer la realidad personal, familiar y social del interesado a fin de poder determinar sus intereses.

Son partes procesales: El interesado y el que solicita la restricción de la capacidad o declaración de incapacidad. La idea es que el interesado actúe en forma personal con asistencia letrada.

El primer problema es definir cómo se notifica la demanda?. El C.C. y C., da a entender que se le notifica por cédula al interesado y si este comparece sin abogado, se le designa uno de oficio para que lo represente y asista. La notificación debería ser en “forma personal” y el oficial notificador hacer constar si el destinatiario se encontraba en condicones de recibir la cédula y si comprendía su contenido.

Otra opción sería que, en forma previa a ordenar el traslado de la demanda, el juez lo cite a audiencia. A la vez que el magistrado toma conocimiento personal del afectado por la demanda, puede, al inicio del proceso e incluso, con la colaboración del C.A.I o del C.M.F., determinar verosímilmente, su grado de discernimiento y por ende, de autonomía personal y en caso de no contar con abogado que lo asista, designarle uno.

CODIGO PROCESAL CIVIL El C.P.C. en sus arts.305 a 308, organiza un proceso especial, basado en el sumario, pero con modificaciones: La demanda se le notifica al curador provisorio –designado previamente- y se anoticia al presunto insano y a los parientes denunciados. El juez debe ver y escuchar personalmente al presunto insano y admitir las pruebas idóneas que éste ofreciere. El afectado puede apelar la sentencia que lo declaró insano.

¿Los otros legitimados, deben presentar el certificado médico que acredite –prima facie- el estado mental del presunto incapaz?. Como el C.C.yC. nada dice, pareciera que sí por el art.306 del C.P.C. De todos modos, aquí también juegan los poderes del juez para disponer prueba de oficio, vg. para complementar la acompañada por el denunciante.

Resulta imprescindible a fin de dictar sentencia, el examen interdisciplinario oficial (C.A.I. – C.M.F.). (prueba necesaria), (art.8 ley 26.657 de salud mental, art.31 inc. c), C.C. y C.). Contenido de la sentencia (art.37).

CONCLUSION No puede organizarse un proceso lineal, rígido y sistematizado. El juez debe adaptarlo a la situación de la persona afectada, en miras de garantizar su efectivo acceso a la jurisdicción, el derecho a ser oído, a que su opinión sea especialmente tenida en cuenta, a participar activamente en el proceso, ofreciendo pruebas, pudiendo impugnar las pericias y recurrir el fallo.

REVISION DE LA SENTENCIA PEDIDO DE CESE A pedido del interesado (o de los legitimados) en cualquier tiempo. En estos caso podría fijarse un procedimiento sumarísimo o incidental que garantice el contradictorio entre las partes originarias y en su caso, el solicitante (legitimado).

El juez debe revisarla de oficio antes de los tres años, si no lo hace, es deber de la Asesora de Menores solicitárselo. En estos casos, podría tramitar dentro del mismo proceso principal, disponiendo el juez un nuevo examen interdisciplinario, que se desarrollaría como una etapa de la ejecución de la sentencia.

La SCJBA dijo que aunque se tratara de enfermedades irremisibles, lo mismo corresponde hacer la revisión cada tres años a fin de verificar la situación personal, familiar y social del interesado y hacer los ajusten que resulten necesarios.

Una vez agregado los informes habrían dos alternativas posibles, una sería dar un trasaldo del informe a las partes y si son impugnados, resueltas que sean, previa vista a la Asesora de Menores y audiencia con el interesado, dictar una resolución que se pronuncie sobre la necesidad o no de modificar la sentencia y, en caso afrimativo, en qué sentido y extensión.

La otra alternativa, más acorde con los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, oralidad y oficiosidad, sería que el juez convoque a una audiencia con las partes involucradas en el proceso, la Asesora de Menores y, de considerarlo necesario u oportuno, con los profesionales que dictaminaron y propusieron las estrategias de abordaje y medidas de apoyo, a fin de concensuar la necesidad o no de ajustar la sentencia.

Labrándose acta en la que se haga constar, sucintamente, lo expresado por cada participante, las impugnaciones u observaciones al dictamen pericial y, en especial, lo manifestado por el afectado y los periciantes. Al final, la Asesora podría dictaminar in voce y llamarse autos para resolver.

APELACION El Código nada dice sobre los recursos. Conforme a nuestro C.P.C., la Asesora debe apelar la sentencia que declara la insania o la inhabilitación si no lo hacen los demás interesados, aunque esté de acuerdo con el fallo. Es la llamada “apelación automática”.

Ahora bien, si la nueva resolución que se dicte por la revisión oficiosa o el pedido de cese, no modifica la sentencia o la modifica ampliando la esfera de capacidad de ejercicio del interesado, tal resolución no es apelable automáticamente. Si es apelable por las partes y la Asesora de Menores si no están de acuerdo con los fundamentos y lo decidido.

DIVORCIO Legitimación: cualquiera de los cónyuges en forma indistinta o conjunta. Requisito de admisibilidad de la demanda: - Presentación de propuestas o de acuerdo que regulen los efectos derivados del divorcio.

CONVENIO REGULADOR PROPUESTAS Atribución de la vivienda. División de los bienes. Compensaciones. Alimentos. Ejercicio de la responsabilidad parental. Régimen de comunicación paterno-filial. Cualquier otro aspecto de interés para los cónyuges.

Si lo inicia uno de los esposos, debe acompañar la propuesta y de la misma se dará traslado al otro. Junto con la propuesta debe adjuntar todos los elementos de prueba que obren en su poder. La contraria puede oponerse a todos o a algunos de los temas propuestos y ofrecer su contrapropuesta, adjuntando todos los elementos probatorios que obren en su poder.

El juez valora los acuerdos –que no exista abuso del derecho y que no perjudiquen a los demás integrantes de la familia- y si están conforme a ley los homologa total o parcialmente. Respecto a las propuestas y acuerdos en los que el juez considere que deben hacerse modificaciones, cita a una audiencia con ambos cónyuges, y si la cuestión versara sobre los hijos, también a la Asesora de Menores.

Sin perjuicio de las propuestas y su curso de acción, el juez debe dictar sentencia de divorcio de inmediato, previa vista al Ministerio Fiscal. El convenio regulador puede ser revisado si la situación fáctica se ha modificado sustancialmente. Se podrá hacer por vía incidental.

En principio el proceso de divorcio propiamente dicho ha dejado de ser nítidamente contencioso por lo tanto, carece de sentido darle el trámite ordinario de la ley 6.354. Bastaría con el sumario a fin de garantizar un contradictorio breve que permita reconvenir por nulidad de matrimonio y discutir las propuestas.

Frente al desacuerdo, el C. C. y C Frente al desacuerdo, el C.C. y C., manda a tramitar las cuestiones por los procedimientos previstos en la ley local. Ejercicio de la responsabilidad parental y régimen de comunicación, proceso sumario (arts.52 incs. e) y f) y 100/101 ley 6.354). Alimentos: proceso sumarísimo (art.543 C.C. y C. –proceso más breve- y 102/103 ley 6.354). Previo cumplir con la etapa de Mediación.

DERECHO TRANSITORIO El problema del derecho transitorio se produce cuando un hecho, acto, relación o situación jurídica se prolonga en el tiempo, durante la vigencia de dos o más normas. ¿Cuál se aplica y cómo se aplica?.

CODIGO CIVIL y COMERCIAL Se aplica en forma inmediata, a partir de su entrada en vigencia, a los hechos, actos y relaciones jurídicas futuras y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. (art.7). Las “consecuencias” serían los efectos originados en las relaciones y situaciones jurídicas nacidas bajo el imperior de la ley derogada

No puede regular hechos definitivamente cumplidos o agotados. Tiene efecto inmediato sobre los actos en curso de ejecución en cuanto a los requisitos de constitución No para los ya constituidos conforme a la ley anterior.

CASUISTICA En general la ley nueva se aplica en forma inmediata a todos los procesos en curso. JUICIOS SOBRE CAPACIDAD: - (reglas procesales en relación a los actos y etapas del proceso no precluidas, abogado,examen interdisciplinario, contenido de la sentencia, solicitud de revisión o cese).

ALIMENTOS: -Se aplica a los juicios en trámite, en relación a la ampliación de las legitimaciones y de la capacidad procesal (hijo mayor de 25 años que estudia o se capacita; progenitor con quien convive el hijo mayor de edad para reclamar por sí o continuar el juicio iniciado en representación de su hijo menor). - Hijo menor de edad y con grado de madurez suficiente y adolescente, para hacerse parte por sí con asistencia letrada.

La retroactividad de las cuotas alimentarias en los juicios en trámite se debe fijar a la fecha de la interpelación por medio fehaciente de oficio.

El cónyuge condenado a pagar alimentos al inocente puede solicitar el cese si se ha cumplido un tiempo igual al de casados o de la convivencia. Las causas de extinción se rigen por la nueva ley.

LEYES PROCESALES: - Se aplican en forma inmediata sin privar de validez a los actos procesales ya cumplidos. REPRESENTACIÓN: - Se aplica en forma inmediata (vg. tutela plural, delegación de la guarda, ejercicio compartido, capacidad procesal del hijo adolescente, etc.).

LA AFECTACION DE VIVIENDA: - Aplicación inmediata de las nuevas normas a los juicios en trámite. Principio de subrogación real. El juez puede disponer la afectación si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Sistema de oponibilidad y extinción.

DIVORCIO: - Se aplica en forma inmediata a los juicios en trámite. - El juez puede exigir garantías para homologar acuerdos. Se aplican los nuevos efectos aunque el matrimonio se haya celebrado antes. Para Graciela Medina no. No rigen los plazos mínimos.

Si en el divorcio no se presentaron acuerdos, el juez de oficio suspende el proceso hasta que se acompañe el convenio regulador o las propuestas. Las sentencias que se dicten a partir de agosto no pueden contener declaraciones de culpabilidad ni dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente.

Las sentencias apeladas también deben conformarse al nuevo régimen legal, la Cámara debería modificarlas de oficio, dejando subsistente o decretando únicamente el divorcio y en su caso, los convenios homologados. En general el recurso de apelación devendrá abstracto y las costas habrá que imponerlas por su orden.

Para otra corriente de opinión, aunque la sentencia no esté firme, ya se ha consumado todo el proceso, por lo que habría un derecho adquirido a que se respete. Nuestra SCJ ha expresado en algunos fallos que para hablar de derechos adquiridos no siempre es necesaria una sentencia firme cuando el justiciable ha realizado todos los actos a su alcance para que le sea reconocido el derecho.

Como ya se dictó sentencia, carecería de sentido que, bajado el expediente, el juez de primera instancia intimara a los cónyuges a presentar el acuerdo o las propuestas. Igual criterio debe aplicarse para los juicios que ya estén con llamamiento de autos para resolver. En esos casos quedarían expeditas las acciones pertinentes.

A quien no se le atribuyó la vivienda, puede solicitar la fijación de un plazo de duración. Para G. Medina el C.C. y C. no puede afectar sentencias firmes. REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO - Los casados con anterioridad, pueden optar por el régimen de separación, cumpliendo las formalidades de ley.

- Exigencia del consentimiento conyugal para disponer de los muebles del hogar y rige el plazo de caducidad para solicitar la nulidad en caso de infracción. - La vivienda familiar no puede ejecutarse por deudas posteriores a la celebración del matrimonio, salvo por las contraídas en forma conjunta o por uno con el asentimiento del otro cónyuge.

En caso de que se haya reclamado en forma acumulada al divorcio, daños y perjuicios, para G. Medina, debe proseguir el juicio en este aspecto, debiendo conformarse a los recaudos exigidos por el nuevo C.C. y C. (antijuridicidad).