Paralelo entre sistemas de “Situación Irregular” y de Protección Integral. Menores Objetos de protección Protección de “menores” Protección que viola o restringe derechos Incapaces No importa la opinión del niño “situación de riesgo o peligro mora o material Niños y jóvenes Sujetos de protección Protección de derechos Protección que reconoce y promueve derechos Personas en desarrollo Es central la opinión del niño Derechos amenazados o violados

“menor en situación irregular” Juez ejecutando politica social/asistencial Juez como “buen padre de familia” Juez con facultades omnímodas Lo asistencial confundido con lo penal “menor abandonado/ delincuente” Adultos, instituciones y servicios en situación irregular Juez en actividad jurisdiccional Juez técnico Juez limitado por garantías Lo asistencial separado de lo penal Desaparece ese determinismo.

Se desconocen todas las garantías Imputados de delitos como inimputables Derecho penal de autor Privación de libertad como regla Medidas por tiempo indeterminado Se reconocen todas las garantías (grales. y especiales) Responsabilidad penal juvenil Derecho penal de acto Privación de libertad como excepción y sólo para infractores (mas otras sanciones) Medidas por tiempo determinado.

FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS EN EL SISTEMA INTERNACIONAL La Convención de los Derechos del Niño, aparece como el instrumento básico. Importancia desde punto de vista formal, es su cumplimiento y aplicación obligatoria para los Estados Partes (186), entre ellos Chile (14.08.1990) Es muy respetuosa de la relación del niño y su familia, admitiendo la intervención estatal sólo si falla la intervención familiar y los programas de apoyo social.

Su objeto es: a.- Reafirmar que niños y niñas tienen los mismos derechos de toda persona, b.- Especificar tales derechos en relaciones a las particularidades de aquellos y de su nivel de desarrollo, c.- Establecer derechos propios de los niños, d.- Regular conflictos relativos a la vulneraciones de sus derechos o cuando existe colisión con derechos de los adultos.

e.- Orientar las políticas públicas en relación a la infancia y limitar las actuaciones de las autoridades. Dentro de sus características, destacan 1.- Carácter intregal, pues abarca todos los ámbitos de la vida de un niño. 2.- Consideración del niño como un sujeto y con autonomía progresiva. Un ciudadano con una protección “complementaria”.

La CDN no contempla un ente jurisdiccional que resuelva los conflictos por infracción a sus normas. Pero establece la creación de un COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO: (43 ss CDN), su función esencial es examinar el progreso en el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

A su vez, los Estados partes deben informar sobre el avance de esas medidas, la primera vez, dos años después que la CDN le es exigible, y luego, cada 5 años. El Comité puede pedirles más información. El Comité debe informar a la Asamblea General de las Naciones Unidas, cada dos años.

Para interpretar cómo deben cumplir los Estados Partes sus obligaciones, es necesario recurrir al artículo 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna ....”

RESPETAR: incluye adaptar la legislación interna, sin perjuicio que los operadores deben aplicar la CDN GARANTIZAR: no sólo en el ámbito judicial, pues aquel es sólo un medio reparatorio, - existiendo casos en que, por esa vía, es imposible cumplir ese objetivo-, sino que también en área social y educativa, como medios de ejercicio de los mismos y de prevención de su conculcación.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se declaró competente para conocer de las infracciones a la CDN, al relacionar el art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), con la primera: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

La Corte ha dicho: “Tanto la Convención Americana como la Convención de los Derechos del Niño forman parte de un muy compresivo corpus iuris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”.

1.- Villagran Morales y otros con Guatemala “niños de la calle”, &194, 19.11.99. 2.- Hermanos Gómez Paquiyauri con Perú, &166, 08.07.04. 3.- Instituto de Reeducación del Menor con Paraguay, &148 y 172, 02.09.04. 4.- Masacre de Mapiripan contra Colombia, &153, 15.09.05. (1997)

Interés Superior del Niño: Concepto que NO nace con la doctrina de la protección integral, dificultando su determinación. La CDN hace referencia a su utilización en los artículos 3.1- 9.1- 9.3- 18.1- 21- 40.2) iii) La Corte lo ha considerado al resolver sobre la detención de niños, señalando que ésta debe ser excepcional y por el período más breve, así ha dicho “Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la

adopción de medidad para logar dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.” (Bulacio con Argentina &134 y 135, 18.09.03; Hermanos Gómez Paquiyauri con Perú &163, 08.07.04)

M. CILLERO: “nada más, pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos”, en esa perspectiva estima que es una garantía de gran amplitud que permite que las otras se ejerzan plenamente. Es también una norma de interpretación y de resolución de conflictos. De esa forma esta dirigida a los padres y a los instituciones estatales. .

J. COUSO: le da especial relevancia al momento de dirimir conflictos entre derechos de un niño y los de adultos, considerando que los intereses de los niños están dotados de especial peso. A. BARATTA: destaca la relevancia del principio en relación a la transversalidad de las políticas públicas y de las medidas internacionales dirigidas a la protección de los derechos del niño”.

J BUSTOS: considera que debe darse al principio un campo operativo concreto, es decir, preciso y determinado en su contenido, no basta que sea de promoción o reforzamiento de los derechos, pues ello se contempla en toda garantía. Estima que debe considerarse una garantía de prioridad o primacía de los derechos del niño, en los conflictos en que sus derechos estén presentes. Frente a la autoridad o al legislador sería de primacía absoluta.

Cuando el conflicto es con intereses de los adultos, debe distinguirse a.- si se trata de un derecho, b.- o es sólo un interés (afectivo, social, religioso). En el último caso primaría absolutamente. En el primer caso se deben ponderar los derechos, teniendo siempre presente la primacía de los del menor. Ej. El derecho de educación de los padres no puede atentar contra su integridad física.

Por otra parte si el niño atenta contra un profesor, en la escuela podrá perder su derecho a permanecer en ella, pero no su derecho a la educación. Por eso en el área penal, la privación de libertad es de ultima ratio y la finalidad de la pena es la integración social. (art.44.1 CPR Colombia “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”)

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD Está recogido en el artículo 4 de la CDN y se relaciona con la obligación de respetar y garantizar los derechos de los niños.

DIGNIDAD DE LA PERSONA La CDN lo recoge en el art. 40.1 al referirse al trato que debe darse a niños sometidos a leyes penales. Art. 37 c) En las Directrices de Riad, arts. 53 y 54, recoge esta idea en relación a la legislación y administración de justicia de menores, en todos los ámbitos. Por su parte en las Reglas sobre menores privados de libertad o de La Habana, art. 12, señala que en los programas

aplicables a los niños privados de libertad se debe propender a su sano desarrollo y dignidad, entre otros. Este principio se relaciona también con la publicidad de los juicios en que los niños tengan interés y al respeto a su vida privada. CDN 40.2 b) vii) (ley de prensa en Chile 19.733 art. 33 sobre identidad de menores imputados, testigos y víctimas de delitos sexuales)

La Corte ha reconocido este derecho en el caso “Niños de la calle”, &191, al señalar: “que los estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna.”

La CDN la recoge en sus arts. 5 y 14.2. AUTONOMÍA PROGRESIVA La CDN la recoge en sus arts. 5 y 14.2. Si bien el concepto que este principio implica no es tan ambiguo, su aplicación entrega un amplio margen de discrecionalidad. Aparece necesaria la especialidad de los operadores para precisar el grado de autonomía cuando esa relación no es establecida por la ley.

FIN EDUCATIVO, DE BIENESTAR Y REINTEGRACIÓN. Está recogido en múltiples normas, resulta ser transversal a toda la legislación internacional de los derechos del niño a todo tipo de materias. CDN: arts. 3.2- 17- 28- 29- 31- 32 Reglas de Beijing: arts. 1.1- 1.3- 5.1- 17.1 b) Direc. De Riad: 20ss. Reglas de La Habana: 12

NO SEPARACIÓN DE SU FAMILIA. Responde a la idea de la intervención estatal como subsidiaria y a la reintegración social y familiar. CDN: arts. 9.1- 37 (privación de libertad como última ratio) Reglas de Beijing: arts. 18.2 Direc. De Riad: 11 ss.

DERECHO A SER OIDO. Debe relacionarse con la autonomía progresiva, derecho a expresarse y acceso a la información. La CDN lo recoge en arts. 12.1-12.2-13- 17

NO DISCRIMINACIÓN. En todas las áreas de la vida, sin importar raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos o cualquier otra condición del niño, sus padres o guardadores. Art. 2 CDN. La misma idea se repite en art. 2.1 de Reglas de Beijing y 4 de Reglas de La Habana.

SOBRE LA EDAD Mínima para infringir leyes penales. CDN 40.3 a)- Reglas de La Habana 11 a) Debe atender a circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual. Reglas de Beijing 4.1 Edad Mínima en diversos países Suiza 7 años Escocia 8 años Inglaterra/ Gales 10 años

Turquía 11 años Irlanda, Holanda, Brasil y Perú 12 años Francia y Grecia 13 años Alemania, Austria, Bulgaria, España, Hungría, Italia, Rumania y Chile 14 años  Dinamarca, Finlandia, Noruega, República Checa y Suecia 15 años  Portugal, Rusia y Argentina 16 años  Bélgica y Luxenburgo 18 años

La Corte ha dicho, en la Opinión Consultiva n°17 de 28 de agosto de 2002 (O/C 17/02): “Los niños son inimputables penalmente, aunque a los sujetos de 12 a 18 años que infringen la ley se les somete a una jurisdicción especial, que puede aplicar sanciones consistentes en medidas socio- educativas.”

MÍNIMA INTERVENCIÓN Dice relación con la actividad subsidiaria del Estado en relación a los niños. Sin embargo, debe procurar los medios necesarios para apoyar a los padres o tutores en la tarea educativa que les corresponde primordialmente. CDN art. 18-27.2 Reglas de Beijing 1.3 -11.1 Direc. De Riad 5

ESPECIALIZACIÓN DE LOS OPERADORES DEL SISTEMA. Esta especialización esta estrechamente ligada a la idea de desjudialización, autonomía progresiva y esencialmente a la aplicación del principio del interés superior del niño. Reglas de Beijing 1.6- 6.3- 12.1- 22 Directrices de Riad 58

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Debe entenderse tanto en materia penal como procesal penal, y en esta última especialmente dirigido a la aplicación de medidas cautelares. CDN 40.2 a) Reglas de Beijing 2.2 b)

PROCEDIMIENTOS CONCENTRADOS. En consonancia con la idea de responsabilización, resulta necesario que las sanciones o penas impuestas a los niños y adolescentes, sean percibidas por ellos en estrecha relación con la conducta reprochada. Ello es posible cumplir con plazos breves en los diversos procedimientos. CDN 40.2b) iii Reglas de Beijing 20.1

DEBIDO PROCESO Deben respetarse todas las garantías establecidas para los adultos, más las especialmente contempladas para los niños. CDN 37 d)- 40 Reglas de Beijing 7.1- 14.1- 15.1 Reglas de La Habana 17 Al respecto la Corte se ha pronunciado en el caso “Instituto de Reeducación del Menor”:

“Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los niños, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías.” & 208

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. En materia penal este principio dice relación especialmente con la aplicación de sanciones y de medidas cautelares. Deben considerarse las características de la conducta reprochada, relacionadas con el daño provocado y las condiciones propias del niño. CDN 40.4 Reglas de Beijing 5.1- 17.1 a)

PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMO ÚLTIMA RATIO. Relacionado con el ppio. anterior, con la idea de no separar al niño de su familia, de respetar su dignidad como persona, con la necesidad de propender a su educación y reintegración social. Se aplica tanto en relación a las penas como a las medidas cautelares. CDN 37 Reglas de Beijing 10.2- 13.1- 17.1b) y c)-19 Reglas de La Habana 1- 2-17-18

PRIVACIÓN DE LIBERTAD SEPARADA DE LOS ADULTOS Cuando resulta inevitable la privación de libertad de un niño, debe cumplirse en recintos separados de los adultos, salvo si fuera contrario al interés superior el niño. De igual forma deben mantenerse separados los niños sometidos a medidas cautelares, de aquellos que cumplen condena. CDN 37 c) Reglas de La Habana 17 Reblas de Beijing 26.3

La Corte se ha pronunciado en ese sentido, al referir que “es indispensable que se les separe de los detenidos adultos”, ello en relación a la debida protección de su integridad personal. Caso Bulacio &169 y 175.

ESPECIALIDAD DE LAS SANCIONES. Tiene relación con la idea que los niños están en desarrollo y que las penas deben responder al fin educativo, de reintegración y de bienestar. CDN 37a)- 40.4 Reglas de Beijing 17.2- 18.1

CONTROL JURISDICCIONAL DE LA EJECUCIÓN DE SANCIONES. En concordancia con los fines que debe perseguir el sistema penal de niños y adolescentes, resulta necesario mantener un adecuado sistema de control de cumplimiento de las sanciones, las que pueden, dentro de un marco legal, modificarse. Reglas de Beijing 23

Resultando indefectible la privación de libertad de un niño o adolescente, el Estado debe cuidar de su salud integral y necesidades en general. Debiendo garantizar que al salir no se encuentre en desventaja en el plano educacional. Reglas de Beijing art. 26.2 y 26.6 En igual sentido se ha pronunciado la Corte en Caso Instituto de Reeducación del Menor &174:

“Ha quedado demostrado en este caso, que los niños internos en el Instituto no tuvieron siquiera la atención de salud adecuada que se exige para toda persona privada de libertad y, por lo tanto, tampoco la supervisión médica regular que asegure a los niños un desarrollo normal, esencial para su futuro. Está también probado que el Estado no brindó a los niños internos la educación que estos requerían y a la cual aquél estaba obligado...”