1 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad

2 Índice  Legislación aplicable  Consentimiento  Consideraciones a tener en cuenta  Nuevas propuestas legislativas  Potestad sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos  Infracciones y sanciones  Procedimientos sancionadores por envío de comunicaciones comerciales por SMS

3 Mensajería móvil. Aspecto legales y de privacidad 1.1 Legislación aplicable El envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos se rige por la siguiente normativa:  Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, en adelante LOPD.  Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSI.

4 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 1.2 Legislación aplicable  Con independencia del medio utilizado, el envío de publicidad implica un tratamiento de datos personales.  SIEMPRE será de aplicación la LOPD.  Cuando el envío de comunicaciones comerciales es por MEDIOS ELECTRÓNICOS.  Se aplica además, la LSSI.

5 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 1.3 Legislación aplicable Resaltar que: La LSSI EXCLUYE  expresamente como servicios de la sociedad de la información los prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex.

6 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 1.4 Legislación aplicable  La LSSI no recoge de forma específica la figura del SMS, ya que se refiere “a otro medio de comunicación electrónica equivalente”, entonces  ¿Qué entendemos por este último término?  ¿Incluye el envío de SMS?

7 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 1.5 Legislación aplicable  La respuesta la encontramos en:  La Directiva 2002/58/CE conocida como la “Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas” en su Considerando 40,  ESTABLECE La necesidad de obtener el consentimiento EXPRESO y PREVIO para el envío de publicidad a través de SMS

8 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 2.1 ¿Qué tipo de consentimiento se exige?  EXPRESO  Salvo que exista una relación contractual previa.  ¿Qué se entiende por este término?  La respuesta la encontramos en el libro “SPAM y Comunicaciones Comerciales No Solicitadas” escrito por Raquel Guillén Catalán.

9 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 2.2 ¿Qué tipo de consentimiento se exige?  La relación contractual previa incluye negociaciones preliminares mantenidas con el cliente.  Dichas negociaciones se pueden haber establecido en cualquier momento.  El número de teléfono para el envío de SMS se puede haber obtenido de forma lícita pero no en el ámbito propio de esta relación.

10 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 2.3 ¿Qué tipo de consentimiento se exige?  La conclusión a la que llega dicha autora es que:  El Derecho comunitario no ampara esta situación.  La Directiva es más precisa, al exigir que los datos se hubiera obtenido en el contexto de la venta de un producto o de un servicio.  Las Directivas son normas jurídicas de establecimiento de mínimos, que el Derecho de los Estados miembros debe necesariamente respetar, prevaleciendo, en caso de conflicto, la interpretación y la aplicación prevista en el Derecho comunitario en virtud del principio de primacía.

11 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 2.4 ¿Qué tipo de consentimiento se exige? La Ley también determina que:  Los datos se hayan obtenido de forma lícita, y  Se emplearan para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

12 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 2.5 ¿Qué tipo de consentimiento se exige?  Ante este concepto nos preguntamos ¿similares en qué?; ¿en precio, en destino, en estilo?...)  Tanto la redacción comunitaria como en la legislación española no queda claro a qué se refiere la expresión “productos de características similares”.

13 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 3.1 ¿Cómo se puede recoger el consentimiento?  El consentimiento se puede recoger de distintas formas, lo fundamental es: INFORMAR ¿Cómo?  Incluyendo la “leyenda” en los formularios o cupones en los términos del artículo 5 de la LOPD.

14 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 3.2 Derecho de información. Art. 5 LOPD  Los interesados a los que se le soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo EXPRESO, PRECISO E INEQUÍVOCO: a)De la existencia de un fichero, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuestas a las preguntas que le sean planteadas.

15 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 3.3 Derecho de información c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento.

16 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad  Recordad que para el envío de comunicaciones comerciales a través de SMS se exige el consentimiento expreso.  A continuación se exponen varios ejemplos de diferentes maneras de solicitar el consentimiento.

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18 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad HOME ENGLISH. ENVÍO POSTAL Si desea recibir información sobre nuestros curso, no olvides marcar la siguiente casilla Si, deseo recibir información* Mediante la aceptación del envío de información nos autoriza a enviarle información comercial a través de su cuenta de correo electrónico así como otros medios electrónicos equivalentes, con el fin de evitar la recepción de correspondencia no deseada tal y como establece la Ley de Servicios de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI)

19 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad EL PAIS. PERIODICO

20 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad EL PAIS “… Asimismo, se solicita su consentimiento para remitirles dichas comunicaciones comerciales por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, en el caso de que no desee recibir dichas comunicaciones a través de este medio marque la casilla indicada al efecto: (x) Si, estoy de acuerdo en recibir información comercial de DIARIO EL PAIS, S.L. a través de mi correo electrónico o medio comunicación electrónica equivalente. ( ) No deseo recibir información comercial de DIARIO EL PAIS, S.L. a través de mi correo electrónico o medio de comunicación electrónica equivalente. (Si marca esta opción prevalecerá sobre la anterior)…”

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24 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 4.1 Acreditación del consentimiento ¿Cómo?  Si se recoge en papel, guardando los cupones o formularios utilizados.  Si se recoge a través de Internet, almacenando la información en los servidores.  Si se recoge a través de SMS, guardando el mensaje de envío y contestación.  Si se recoge por teléfono se debe grabar la conversación.

25 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 5.1 Consideraciones a tener en cuenta  Para garantizar el cumplimiento de la normativa las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán:  Ser claramente identificables como tales.  Indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.

26 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 5.2 Consideraciones a tener en cuenta  Incluirán al comienzo del mensaje la palabra PUBLICIDAD.

27 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 5.3 Consideraciones a tener en cuenta En todo caso, se deberá ofrecer al destinatario:  La posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales.  ¿Cómo?  Mediante un procedimiento sencillo y gratuito.

28 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 5.4 Consideraciones a tener en cuenta  ¿Cuándo?  Tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que se le dirijan.

29 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 6.1 Nuevas propuestas legislativas  El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Sociedad de la Información contempla los siguientes cambios:  Al inicio del mensaje pueda incluirse la abreviatura “publi”.  La persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan las comunicaciones comerciales deberá ser claramente identificable.

30 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 6.2 Nuevas propuestas legislativas  El Senado ha aprobado por unanimidad una moción, orientada a garantizar los derechos de los usuarios de SMS frente a los posibles fraudes o irregularidades en la gestión de entregas de premios o de opiniones de los ciudadanos en concursos de televisión.

31 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 7.1 Potestad sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos  La Agencia Española de Protección de Datos es la encargada de sancionar la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos b) y d) de la LSSI.

32 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 7.2 Infracciones  En concreto la Agencia sancionará por Art b) LSSI Son infracciones graves  El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión, o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión.

33 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 7.3 Infracciones  Y por: Art d) LSSI Son infracciones leves  El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan solicitado o autorizado expresamente su remisión, cuando no constituya infracción grave.

34 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 7.5 Sanciones  Las sanciones que pueden imponer van desde hasta euros.  Además de los consiguientes perjuicios para la empresa (deterioro de la imagen, publicación de la sanción en la página de la AEPD …)

35 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 8.1 Publicación de las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos  En la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, se determina que la Agencia publicará las resoluciones que se refieran a procedimientos iniciados a partir del 1 de enero de  Por ello, en la página Web de la Agencia, hay publicados varios procedimientos sancionadores sobre el envío de publicidad a través de SMS.

36 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad 8.2 Procedimientos sancionadores por envío de comunicaciones por SMS  Nº PS/00159/2004/R/00690/2004. La entidad denunciada era CELLCOM DEUTSCHLAND, GMBH.  El denunciante notifica la recepción de numerosos mensajes en su móvil con el siguiente texto:  “From: Enhorabuena! Un nokia, una cámara digital o un viaje ya es tuyo. Sin sorteos. Manda un sms URGENTEMENTE con la palabra MOLAR al eur”.  El procedimiento fue archivado.

37 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad  Nº PS/00006/2005/R/00551/2005. La entidad denunciada es FORENAI NETWORK S.L.  Denuncia presentada por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A. por envío masivo a clientes de dicha entidad, por parte de algunos agentes, de mensajes cortos no solicitados que “inducen a llamar, a un número/s de tarificación adicional en los que se ponen en práctica actuaciones de presunto carácter fraudulento”  “ENHORABUENA su número de teléfono ha sido elegido con un Nokia 3650 ó 7250, para conseguirlo llama al, #### promoción limitada coste 0,91 min”.  Infracción del Art. 21 de la LSSI. La sanción impuesta es de euros

38 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad  Nº PS/00027/2005/R/00776/2005. La entidad denunciada es TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.  Telefónica remitió cinco mensajes MMS al denunciante, sin haber acreditado que disponga de su autorización expresa y previa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.1 LSSI pues la cláusula no resulta suficiente para la remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica.  El procedimiento implantado por Telefónica resulta válido para solicitar el consentimiento tácito (LOPD) pero no el EXPRESO (LSSI)  Se impone una multa de euros a Telefónica por la infracción del artículo 21 de la LSSI.

39 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad  Concluyo, resaltando que para poder utilizar una vía de fidelización tan potente como el SMS debemos:  Tener el consentimiento EXPRESO de los interesados  Cumplir los requerimientos exigidos por la LSSI  Para ello PDM DIGITAL dispone de la plataforma adecuada DIDIMO y de los medios para conseguirlo.

40 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad Muchas gracias por su atención Si tienen cualquier consulta, pueden dirigirse a: Ángeles Martínez Asesoría jurídica

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