Introducción en Venezuela de las Normas sobre Capitalización Delgada en el ISLR Carlos M. D’Arrigo G. Brito, D’Arrigo, Martínez & Asociados

Definiciones y Conceptos

¿Capitalización Delgada o Thin Capitalization? Según el Instituto de Estudios Fiscales de España: La capitalización delgada o “subcapitalización” es la aportación insuficiente o encubierta del capital sustituida por un préstamo desproporcionado entre la magnitud del capital de la prestataria y el nivel de riesgo de la misma. Según la OCDE: Se considera subcapitalización cuando una corporación se financia a si misma sustituyendo el capital por un préstamo con el objeto de aprovechar el trato fiscal preferencial que tienen los intereses sobre los dividendos comúnmente previstos en los tratados fiscales así como la deslocalización de la renta gravable vía deducción de los intereses. Inserta un mapa de tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

¿Capitalización Delgada o Thin Capitalization? Préstamo Intereses (deducibles) Accionista Deuda Venezuela Extranjero Inserta una imagen de uno de los accidentes geográficos de tu país. Dividendos Capital Aporte Capital BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Causas de la Capitalización Delgada Aportes de Capital Financiamiento El retorno es un dividendo sujeto a los resultados de la subsidiaria El dividendo es pagadero anual para el accionista y requiere forma legal El aporte de capital debe se registrado ante SIEX, Registro Mercantil, otros La retención de ISLR es 34% sin CDI Si existe un CDI la retención puede ser entre 15% -10% El dividendo no es deducible para la subsidiaria La repatriación de capital esta ampliamente regulada El acceso a divisas para dividendos es limitado El retorno es el intereses sobre el principal El interés es pagadero mensual El préstamo se registra solo en SIEX La retención de ISLR S/T2 (34% o 4,95%) sin CDI Si existe un CDI la retención es 10% - 4,95% El gasto de interés es deducible para la subsidiaria pagadora El pago del principal no esta regulado El acceso a divisas para pagar intereses es limitado El apalancamiento permite rendimientos mayores con dinero externo (también mayor riesgo) Inserta una imagen que ilustre una de las estaciones del año en tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Alivio del ISLR según algunos CDI Venezuela con: Dividendos Intereses España 10%-5% 10%-4,95% Francia 15%-5% 5%-4,95% Italia 10% Alemania Reino Unido Países Bajos EEUU Barbados 15%-4,95% Canadá China Inserta una imagen de un animal o una planta que pueda encontrarse en tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Tratamiento Anti-Capitalización Delgada Préstamo Accionista Intereses no deducibles (Dividendo Presunto) Extranjero Exceso Endeudamiento Deuda Inserta una imagen de uno de los accidentes geográficos de tu país. Endeudamiento. Max. S/Ley Intereses deducibles Venezuela Capital BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Ajustes Fiscales y Consecuencias Ajuste Primario: Ajuste realizado por la sociedad prestataria en su renta fiscal para reflejar el menor gasto de intereses de acuerdo con las normas de capitalización delgada para la determinación del impuesto a la renta. Ajuste correspondiente (o correlativo): Ajuste realizado por la sociedad prestamista en el otro Estado de la transacción equivalente al ajuste primario realizado en el Estado donde se origino el ajuste a los intereses para que la distribución de los beneficios fiscales sea consistente el cual debe previamente haber sido aceptado por la Autoridad Fiscal de ese Estado. Ajuste Secundario: Ajuste realizado por la Autoridad Fiscal del Estado de la prestataria para recaracterizar (o desnaturalizar) el excedente del pago de intereses como dividendo presunto obligando al correspondiente pago de ISLR. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Intereses no deducibles por exceso de endeudamiento Ajustes Fiscales y Consecuencias Ajuste secundario Subsidiaria S/A Aju. C/A Ingresos : $350 $350 Gasto Intereses: $150 (30*) $120 Renta: $200 $230 ISLR (10%): $20 $23 *Ajuste Primario Dividendo Presunto sujeto a ISLR 30$ Intereses no deducibles por exceso de endeudamiento Accionista S/A Aju. C/A Intereses : $150 (30*) $120 Costos: $100 $100 Renta: $50 $20 ISLR (10%): $5 $2 *Ajuste correspondiente (sujeto a aprobación) 30$ BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Normas Venezolanas sobre la Subcapitalización

Capitalización Delgada en Venezuela ARTICULO 118: “Los intereses pagados directa o indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas en los términos de la Sección Segunda del Capítulo III del Título VII de la presente Ley, serán deducibles sólo en la medida en que el monto de las deudas contraídas directa o indirectamente con partes vinculadas, adicionadas con el monto de las deudas contraídas con partes independientes, no exceda del patrimonio neto del contribuyente. Para los efectos de determinar si el monto de las deudas excede del patrimonio neto del contribuyente, se restará del saldo promedio anual de las deudas que tenga el contribuyente con partes independientes, el saldo promedio anual del patrimonio neto del contribuyente. Dicho saldo promedio anual del patrimonio neto se calculará dividiendo entre dos la suma del patrimonio neto al inicio del ejercicio y al final del mismo (antes de hacer el ajuste por inflación del ejercicio y sin considerar la utilidad o pérdida neta del ejercicio), y el saldo promedio anual de las deudas se calculará dividiendo la suma de los saldos al último día de cada uno de los meses del ejercicio entre el número de meses del ejercicio. No se incluirán en el saldo del último día de cada mes los intereses que se devenguen en dicho mes. “El monto de los intereses deducibles a que se refiere el primer párrafo de este artículo se determinará restando el saldo promedio anual de las deudas del contribuyente con partes independientes del saldo promedio anual del patrimonio neto y el resultado, de ser positivo, se dividirá entre el saldo anual de las deudas del contribuyente contraídas directa o indirectamente con personas que se consideren partes vinculadas... Inserta una imagen que ilustre algún aspecto de la economía de tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Capitalización Delgada en Venezuela ARTICULO 118: …Si el cociente es igual o mayor a uno, el contribuyente podrá deducir el monto total de los intereses pagados directa o indirectamente a partes vinculadas. Si el cociente es menor que uno, el contribuyente únicamente podrá deducir el monto que resulte de multiplicar dicho cociente por el monto total de los intereses pagados directa o indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas. La porción del monto de las deudas contraídas por el contribuyente, directa o indirectamente con partes vinculadas que exceda del saldo promedio anual del patrimonio neto del contribuyente tendrá el tratamiento de patrimonio neto para todos los efectos de la presente Ley. Aunque el monto total de las deudas del contribuyente no supere el monto del patrimonio neto de dicho contribuyente, una deuda contraída por el contribuyente directa o indirectamente con personas vinculadas tendrá el tratamiento de patrimonio neto para todos los efectos de la presente Ley si la misma no se contrata en condiciones de mercado. Para determinar si una deuda se contrajo en condiciones de mercado se considerará: (I) el nivel de endeudamiento del contribuyente, (II) la posibilidad de que dicho contribuyente hubiera podido obtener ese préstamo de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada, (III) el monto de la deuda que dicho contribuyente hubiera podido obtener de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada, (IV) la tasa de interés que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de su parte vinculada, y (V) los términos y condiciones de la deuda que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada.” Inserta una imagen que ilustre algún aspecto de la economía de tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Capitalización Delgada en Venezuela Incorporadas en la Reforma Parcial de la LISLR de Febrero 2007 (G.O. 38.628) aplicables a partir del ejercicio siguiente a la publicación (2008-2009) Adopta la forma objetiva de limitación de intereses correspondientes al exceso de endeudamiento con partes vinculadas con base a un ratio fijo o “safe harbor” (1:1)* Para la determinación del exceso de endeudamiento se compara la deuda con partes vinculadas con el saldo promedio del patrimonio anual neto del ajuste por inflación, el resultado del ejercicio y las deudas con partes no vinculadas No se define el concepto de deuda (principal + intereses??) Prevé la recaracterización del endeudamiento excesivo como aporte encubierto de capital Subordina la deducibilidad de los intereses al cumplimiento del principio de libre competencia (precios de transferencia) bajo criterios especiales Agrega los principales puntos históricos de tu país a la escala de tiempo. * Deudamax= Patprom – API – Resultado – Deudaindep BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Capitalización Delgada en Venezuela Deudamax= Patprom – API – Resultado – Deudaindep Caso 1 Caso 2 Deuda c/V Intereses no Deducibles Deuda c/V Endeud. Max. 1:1 Intereses Deducibles 100% Endeud. Max. 1:1 Intereses Deducibles 100% Deuda c/NV Deuda c/NV Inserta una imagen de uno de los accidentes geográficos de tu país. Patrimonio Neto Patrimonio Neto BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

¿Qué se entiende por Deuda? Según diccionario de Castellano: obligación que uno tiene o contrae de pagar generalmente en dinero, o reintegrar algo a otro Según diccionario jurídico: Contrapartida del crédito, obligación de hacer, no hacer o dar un cosa. Según diccionario económico: Vínculo en virtud del cual una persona se compromete en pagar a otra una determinada suma de dinero o ciertos bienes y servicios. Las deudas se originan normalmente cuando se otorgan préstamos. Según diccionario contable: Se genera por la compra de bienes activos, por servicios recibidos, por gastos o préstamos, y pasa a formar parte del pasivo de la misma Inserta una imagen que ilustre una costumbre o tradición de tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

¿Qué son Entidades Vinculadas? Según la LISLR: Empresa con participación en la administración, el control o el capital de otra Participación común en la administración, el control o el capital de otra Participación en la administración, el control o el capital a través de persona interpuesta Operaciones en Países de Baja Imposición BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Partes Vinculadas (Imprecisiones) CASO 1 CASO 2 100% A A B B 50% 50% C C 100% CASO 3 Bolsa Valores CASO 4 A Proveedor BANCO 5% 95% C Distribuidor BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Entidades Vinculadas en la práctica Según la LISLR 1999: 50% de sus acciones con derecho a voto sean propiedad, directa, indirecta o ambas de la sociedad controlada En otros países: Cuando 25% de sus acciones sean propiedad directa, indirecta o ambas de la sociedad controlada o Cuando sea titular de acciones que le faculten a elegir a la mayoría de los administradores de la controlada Cuando no se pueda demostrar que ninguna de las sociedades ejerce influencia sobre la otra o sobre las operaciones de ésta última. Cuando la Administración Tributaria lo pueda demostrar BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Relación con los PDT (arm’s length principle) Evaluación del Valor de Mercado el nivel de endeudamiento del contribuyente, la posibilidad de que dicho contribuyente hubiera podido obtener ese préstamo de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada, el monto de la deuda que dicho contribuyente hubiera podido obtener de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada, la tasa de interés que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de su parte vinculada, y los términos y condiciones de la deuda que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada Deudamax= Patprom – API – Result – Deudaindep Caso 1 Deuda c/V Endeud. Max. 1:1 Intereses Deducibles 100% Deuda c/NV Inserta una imagen de uno de los accidentes geográficos de tu país. Patrimonio Neto BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Formas de Subcapitalización

Capitalización Delgada Clásica Préstamo Intereses (deducibles) Accionista Deuda Venezuela Extranjero Inserta una imagen de uno de los accidentes geográficos de tu país. Dividendos Capital Aporte Capital BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Variante con Garantías Financieras Títulos Valores Pago por Uso (deducibles) Accionista Venezuela Extranjero Intereses (deducibles) Deuda Títulos en Garantías Inserta una imagen de uno de los accidentes geográficos de tu país. BANCO Préstamo Capital BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Variante Back-to-Back Intereses Tasa Pasiva Accionista Extranjero Colocación (stand By) Deuda Intereses (deducibles) BANCO Inserta una imagen de uno de los accidentes geográficos de tu país. Préstamo Venezuela Capital BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Normativa Comparada País Safe Harbor otros España 3:1 Excepto UE Francia 1,5:1 25% EBIT Italia 4:1 Alemania Excepto € 250.000 Países Bajos Argentina 2:1 1998-2003 Canadá México 2006 Inserta una imagen de un animal o una planta que pueda encontrarse en tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Fiscalizaciones en Venezuela Presunción inicial de condiciones anormales del crédito (“indicios de subcapitalización”) a la petrolera italiana ENI DACION por US$ 6MM Primer reparo en materia de precios de transferencia notificado a la petrolera holandesa SHELL DE VENEZUELA, S.A. por US$ 17MM en noviembre 2006 Fiscales desvirtuaron el análisis del préstamo con su casa matriz Posterior examen consideró inadecuados los ajustes para incrementar la comparabilidad (prima riesgo país) Actualmente existen más de 40 fiscalizaciones en curso a distintos sectores BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

Enfoque Técnico según principio de plena competencia

Método del Precio Comparable no Controlado (MPC) Factores objetivos: Ausencia de verdaderas operaciones independientes Limitaciones para establecer el riesgo empresarial individual Alternativa del Modelo Z- score de Altman Mayores regulaciones mundiales al sector financiero (Basilea II) Factores subjetivos (OCDE): el impacto de los intereses en los resultados del prestatario es anormalmente elevado con relación a la utilidad neta de la empresa, el préstamo es fijado a plazos significativamente largos con relación a los que fijarían partes no vinculadas, el préstamo es otorgado por los accionistas en igual proporción a su participación en el capital del prestatario, el préstamo es otorgado con el fin compensar el efecto de pérdidas (déficit) sustanciales del prestatario, la solvencia crediticia del prestatario no le permitiría obtener un financiamiento similar en condiciones arm’s length los intereses son calculados con base a los resultados financieros del prestatario, los intereses exceden las tasas comparables de mercado para financiamientos comparables, el préstamo es convertible en acciones ( o capitalizable) en un plazo previamente definido con el prestatario Inserta una fotografía del máximo dirigente de tu país. BRITO, D’ARRIGO, MARTINEZ & ASOCIADOS

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