1 Valencia 1-diciembre-2010 Aspectos prácticos de la declaración judicial de la nulidad de los contratos 1

2 Aspectos prácticos de la declaración judicial de la nulidad de los contratos ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS LA PRUEBA MEDIDAS CAUTELARES 2

3 CUESTIONES PREVIAS Que es un SWAP Que es el test MIFID Legislación aplicable 3

4 Que es un Swap Es un intercambio de tipo de interés entre dos partes, en el que una trata de cubrir las posibles variaciones de interés que se prevé se producirán en el medio plazo, de tal forma que le interesa cobrar o pagar un tipo de interés variable, mientras que a la otra parte le interesa cobrar o pagar un tipo de interés fijo. 4

5 Que es un Swap Se trata de una transacción, en la que hay que definir el tipo de interés que va a pagar cada parte y que la otra cobrará. Dentro del mercado financiero las partes del contrato de SWAP se van a identificar como ‘patas de cobro y pago’. Así tenemos la pata que representa a la entidad solicitante que será lo que pagará por el tipo fijo, y la pata que representa a la entidad bancaria que será lo que ésta pagará por el tipo variable, de forma que se produce ese intercambio. 5

6 Que es un Swap Es un producto de suma cero: ◦Lo que gana una parte es lo que pierde la otra ◦Existencia de un claro e irrefutable conflicto de interés (artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre medidas de reforma económica). Es un producto que suele funcionar de la mano de otro idéntico pero en sentido opuesto que hace de espejo Engaño masivo e indiscriminado de múltiples entidades financieras 6

7 Que es el test MIFID La MIFID1 (Markets in Financial Instruments Directive) es la nueva directiva europea que regula la prestación de servicios de inversión y, por tanto, afecta directamente a todas las entidades financieras/de inversión en la forma en que informan, asesoran o venden productos financieros a sus clientes o potenciales clientes así como en la forma en que les ofrecen servicios de ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros. 7

8 Que es el test MIFID El objetivo que se persigue es que el cliente reciba la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Los clientes serán clasificados en alguna de las tres categorías que prevé la normativa: ◦Minorista ◦Profesional ◦Contraparte elegible 8

9 Que es el test Mifid Clientes profesionales: son básicamente Instituciones y Empresas de un cierto tamaño. Deben cumplir 2 de los 3 requisitos siguientes: · Fondos propios > 2 millones de euros · Volumen de negocio > 40 millones de euros · Balance > 20 millones de euros En este caso, el cliente no gozará del nivel máximo de protección y sólo se analizará la idoneidad o conveniencia de venderle un producto en determinados casos. Clientes minoristas: son el resto de clientes y, por tanto, la gran mayoría. Las entidades financieras/de inversión deben darles el mayor grado de protección. Ello significa que la entidad debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, es decir, lo comprende y asume su nivel de riesgo. 9

10 Que es el test MIFID La MiFID prevé dos tipos de evaluación o test que, según las circunstancias, deberá realizar el cliente: Test de idoneidad: Es el más complejo y solo se aplicará cuando exista asesoramiento en materia de inversión (mediante contrato). Test de conveniencia: Es más corto, y se aplica cuando el cliente no tiene experiencia y se trata de un producto complejo (como es el caso de los SWAPS). 10

11 Que es el test MIFID En definitiva: ◦el SWAP debía haberlo creado el cliente para gestionar el riesgo de evolución del tipo de interés de su préstamo, intercambiando dicho interés por uno fijo. ◦el SWAP creado por el banco no es más que la venta de un producto especulativo sin relación alguna con los riesgos financieros del cliente, por lo que no debía existir vinculación en el contrato entre gestión de riesgos financieros y el producto vendido. 11

12 Legislación aplicable Directiva de la Unión Europea en materia de Mercados de instrumentos financieros (MiFID) y Reglamento que la desarrolla nº 1287/2006, traspuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Ley 24/1988, de 28/ de julio, del Mercado de Valores, en especial los artículos 78 y ss. La Directiva 1993/13/CEE, de 5 de Abril, sobre armonización de normas sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Contrato Marco de Operaciones Financieras aprobado y publicado por la Asociación Española de Banca. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en especial los artículos 82 y ss sobre cláusulas abusivas. R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. 12

13 Legislación aplicable Orden de de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, en especial el art. 19. Ley 2/94, de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de Préstamos Hipotecarios, en especial la exposición de motivos. Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de publicidad, en especial artículos 3 y ss. Artículos y C.C. (“Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”.) 13

14 LA PRUEBA QUE DEBEMOS PROBAR Medios de Prueba: ◦DOCUMENTAL ◦INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA ◦INTERROGATORIO DE LA ACTORA ◦TESTIFICALES ◦INFORME PERICIAL 14

15 Que debemos probar Error o vicio en el consentimiento: ◦El cliente creía contratar un seguro. ◦No tenía coste y se podía cancelar cuando se quisiese EL contrato carece de causa: ◦No ofrece cobertura. ◦Por causa ilícita, porque se oculta cual es la verdadera causa del contrato: la especulación. ◦La entidad adopta una postura contraria a la que recomendaba a su cliente: conflicto de interés Instrumento financiero inadecuado: ◦No ofrece cobertura ◦Perjudicial para el cliente:  Desequilibrio al inicio y durante su desarrollo. 15

16 Que debemos probar Incumplimientos de la entidad bancaria (I): ◦- Publicidad engañosa ◦- Cláusulas oscuras ◦- Por la aceptación de hechos ficticios: ◦ Contrato de adhesión en el que el clausulado no ha sido negociado entre las partes. ◦ No se realiza adecuadamente el test MIFID ◦- Información inadecuada: ◦ Liquidaciones ◦ Cancelación ◦- No se trata al cliente minorista como tal. 16

17 PUBLICIDAD ENGAÑOSA 17

18 PUBLICIDAD ENGAÑOSA 18

19 PUBLICIDAD ENGAÑOSA

20 Cláusulas oscuras: el CMOF

21 Cláusulas oscuras: el CMOF

22 Información inadecuada: Cancelación

23 Que debemos probar Incumplimientos de la entidad bancaria (II): ◦El asesoramiento lo realiza la propia entidad:  Contrato de suma cero  Tiene su propio interés en el contrato ◦Conocían de antemano la evolución de los tipos.  Dolo omisivo reticente  Los diversos tramos del producto  Información sobre el riesgo ◦Conocían el desequilibrio del producto:  Al inicio: NPV  Durante el desarrollo: cap cubierto, floor corto 23